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    《刑事审判参考》公布指导案例［第1077号］，总第103辑。李某某、胡某某非法经营案----如何认定刑法中的“国家规定”，经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
    一、基本案情
    北京市朝阳区检察院以被告人李某某、胡某某犯非法经营罪，向朝阳区法院提起公诉。
    被告人李某某、胡某某对指控的事实均无异议，请求从轻处罚。
被告人李某某的辩护人提出：(1)李某某帮人讨债的行为并未造成任何不良后果，且在客观上也确实达到了帮事主讨回债务的目的，犯罪情节轻微，社会危害性不大，其行为不构成犯罪；(2)李某某在案发后积极配合调查，主动交代公安机关尚未掌握的帮助秦某某讨债的事实，有坦白情节；(3)李某某系初犯，在案发前一贯表现良好，无任何违法记录，案发后主动退赔被害人秦某某5 000元赃款，有悔罪表现；(4)李某某家中有患病的父母和两个年幼的孩子需要其赡养与照顾。综上，建议对李某某从轻处罚并适用缓刑。
    北京市朝阳区法院经公开审理查明：
    被告人李某某于2012年8月至2013年8月间，以北京XXXX市场调查中心的名义经营有偿讨债业务。2012年8月，李某某接受辽宁省大连市秦某的委托向山西省太原市陈某追讨230万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的20%作为报酬。随后，李某某伙同胡某某驾车随秦某前往太原市，抵达太原市后，秦某将陈某约出来商量还钱事宜。秦某在与陈某商谈时，李某某等人在旁向陈某索要欠款，陈某后归还给秦某某50万元，秦某按合同约定支付给李某某10万元报酬，李某某将其中的3 000元给了胡某某。
2013年7月30日，李某某接受山东省青岛市王某的委托向其前男友姜某索要10万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的40%作为报酬。当日上午12时30分许，王某将姜某约至朝阳区霄云路庆安大厦内的火锅店包间见面，李某某与胡某某等人在场帮忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多钱。经讨价还价，最后确定先还给王某某5 000元，一个星期后再还5万元，剩下的当年国庆节前还清。李某某让姜某重新打了张9.5万元的欠条，并让王某将之前那张10万元的欠条撕掉。当日17时许 ，姜某将5 000元送到庆安大厦内的肯德基餐厅，李某某收了钱，告诉王某这笔钱他先拿走，等下一笔钱到账后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某事后认为自己被敲诈勒索，于2013年8月1日向公安机关报案。8月8日，李某某打电话给姜某索要约定的5万元欠款，侦查人员遂在庆安大厦附近蹲点守候，于当日15时许将前来取钱的李某某、胡某某当场抓获。
    一审期间，朝阳区检察院以法律发生变化为由，于2015年1月29日向朝阳区法院申请撤回起诉。朝阳区法院经审查，认为朝阳区检察院撤诉申请符合法规定，依据《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第242条之规定，裁定准许朝阳区检察院撤诉。
    二、主要问题
    1．如何认定刑法中的“国家规定”。
    2．经营有偿讨债业务是否属于刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
三、裁判理由
    （一）认定李某某、胡某某经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足,对于本案中二被告的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：
第一种意见认为，二被告经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。理由是：(1)国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合[ 2000)568号，以下简称《打击非法讨债的通知》）规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第96条规定的国务院“发布的决定和命令”。(2)两高、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[ 2013] 12号，以下简称《惩处信息犯罪的通知》）也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”《惩处信息犯罪的通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。
    第二种意见认为，认定二被告经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：(1)根据最高法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[ 2011]155号，以下简称《关于“国家规定”的通知》）的规定，认定刑法中的“国家规定”有着严格的标准，《打击非法讨债的通知》并不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”的认定标准。(2)《惩处信息犯罪的通知》虽系两高与公安部联合制发的规范性文件，但是并未明确非法讨债行为违反了哪个层面的法，且该通知主要是关于打击非法获取公民个人信息违法犯罪活动的规定，非法讨债只是非法获取公民个人信息后的用途之一，并非针对有偿讨债的专门性规定，因此，《惩处信息犯罪的通知》也不足以作为认定经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据。
我们同意第二种意见，理由是：
    1．刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体来说，刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：(1)全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。(2)国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《立法法》第56条、第61条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。(3)国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高法院于2011年发布的《关于“国家规定”的通知》第一条规定：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。(3)在国务院公报上公开发布。”
    2．《打击非法讨债的通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《关于“国家规定”的通知》中关于“国家规定”范围的规定不符，不属于刑法第96条中的“国家规定”：首先，《打击非法讨债的通知》中虽然规定禁止开办讨债公司、从事讨债业务，但至今也没有法律、行政法规就未经许可从事讨债业务的行为性质做出明确规定。其次，《打击非法讨债的通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。最后，《打击非法讨债的通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布，不符合《关于“国家规定”的通知》中关于“国办发”文件的规定。因此，《打击非法讨债的通知》非国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。
    3．《惩处信息犯罪的通知》虽然系两高与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息犯罪的通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。
    （二）二被告经营有偿讨债业务的行为尚未达到“严重扰乱市场秩序”的程度，对于二被告的行为是否属于刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也存在两种意见：
    第一种意见认为，二被告经营有偿讨债业务的行为属于刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是：(1)一类行为是否属于犯罪，不能仅从个案是否造成实际损害来认定，个案没有发生损害后果并不等于该类行为没有社会危害性。(2)对于社会经济生活中形成的债务纠纷，应当鼓励当事人通过诉讼、仲裁、调解等合法途径解决，但讨债公司的存在使很多人寄希望于非法讨债行为。这些讨债公司往往采取威胁、恐吓、非法获取公民个人信息等手段，有些甚至通过暴力手段进行讨债，不仅侵犯了公民个人隐私，容易引发人身伤害等后果，更对正常的社会经济生活秩序造成了严重损害。本案中李某某、胡某某经营有偿讨债业务的过程中通过言语威胁的方式对债务人形成了心理上的强制，迫使债务人还钱，严重扰乱了正常的市场经济秩序，应将其纳入刑法调整的范围。
    第二种意见认为，二被告经营有偿讨债业务的行为虽然有一定的社会危害性，但其侵害的对象主要是财产权、人身权、自由权等法益，对市场秩序虽有一定的损害，但并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度：理由是：刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其所侵害的对象应与该条前三项规定的非法经营行为相当，对市场经济秩序的侵害也应达到“严重扰乱”的程度。现有证据能够证明本案中的委托人与讨债对象均存在债务关系，李某某、胡某某在讨债过程中虽然对债务人有一定程度的言语威胁，但并没有非法获取公民个人信息或是实施殴打、限制人身自由等行为，对其给予相应的治安处罚即可，无须动用刑罚手段处理。
    我们同意第二种意见，理由是：
    有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害，但并非主要方面。就非法经营罪来说，根据刑法第225条关于该罪构成要件的规定，其法益保护的侧重点在于市场经济秩序，因此，有偿讨债行为并不符合非法经营罪的危害实质。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。
    在市场经济条件下，债权人既可以通过诉讼、仲裁、调解等途径实现债权，也可以在不违法或不损害公序良俗的前提下自行向债务人追讨，这些手段为国家、社会所鼓励和认可。但是，社会生活的复杂性决定了一些债权人或是由于债务人的躲避，或是出于节约时间，或是不方便通过诉讼等途径实现债权等原因，往往通过支付一定报酬的方式请他人帮助向债务人追讨。只要行为人在追讨时未采取违法犯罪手段，或是虽有违法行为但程度较轻，其社会危害性是有限的，被侵害的对象可以通过追究行为人的民事侵权责任来维护自身的合法权益，国家相关部门也可以对行为人适用治安管理处罚措施予以制裁。这样的处理方式符合刑法的谦抑性原则，即刑法的适用对象只能是具备严重社会危害性的违法行为，作为破坏社会主义市场经济秩序罪的非法经营罪，在适用时更应注意坚持这一原则。
    本案中的委托人与讨债对象均存在真实债权债务关系，二被告在追讨欠债时虽然对债务人有一定程度的言语威胁，但这种言语威胁是建立在债权人和债务人均在场且债务人承认欠债属实的基础上的，其目的是促使债务人尽快还债，除此之外李某某等人并未采取其他过激的方式方法，其行为对于他人的人身、财产危害有限，无须动用刑罚手段予以制裁。