为吸毒者代购冰毒行为的定性

编辑：葛电宏律师 北京市盈科（深圳）律师事务所 深圳刑事辩护网

【案情简介】

　　2010年5月份，被告人俞某某、刘某、董某某（均已被判刑），分别两次到上海通过一个外号叫“大双”的人，购买约6克多冰毒，除自己吸食部分外，并分装成每袋约0.3克的小包装，以每小袋500元至700元不等价格进行贩卖，同时还委托歌厅女服务员金某（已被判刑）帮助贩卖。

　　现年30岁的胡某某，2010年5月以来经常与被告人俞某某、刘某、董某某、金某等人一起吸食冰毒。胡某某归案后交待曾受吸毒者徐某某、程某的委托，2次从被告人金某处购买2小袋冰毒供其吸食。因公安机关的侦查活动惊动了徐某某、程某，俩人已外出躲藏，虽经2次退回霍山县公安局补充侦查，侦查机关仍没有获取俩人的证言，故没有证据表明胡某某从中获利。

【分歧意见】

　　对胡某某行为的定性，主要有三种观点：

　　第一种意见：认为胡某某的行为构成贩卖毒品罪。刑法第三百四十七条第一款规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。侦查机关认为，胡某某明知金某有冰毒出售，却受俩吸毒者的委托，帮助其购买冰毒供其吸食，尽管没有从中获利，其行为对卖毒者的贩卖活动起了帮助作用，因而构成了贩卖毒品罪的共犯。

　　第二种意见：认为胡某某的行为不构成贩卖毒品罪。胡某某的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，但主观上没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，得到消费毒品的目的。不能以贩卖毒品罪的共犯论处。2008年12月22日最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。该规定表明，即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　第三钟意见：认为胡某某的行为涉嫌贩卖毒品罪，作存疑不起诉处理。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。胡某某明知金某有冰毒出售，却受俩吸毒者的委托，帮助其购买冰毒供其吸食，其行为也对卖毒者的贩卖活动起了帮助作用，因而构成了贩卖毒品罪的共犯。胡某某在居间帮忙购买冰毒中是否加价获利，以及吸毒者徐某某、程某买入毒品后是否转手倒卖，均因徐某某、程某没有到案作证，而无法确定与否。在目前已经2次退回补充侦查现状的下，认定胡某某贩卖毒品事实不清，证据不足，不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，对胡某某不起诉。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种意见，对胡某某以贩卖毒品罪存疑不起诉。

　　胡某某代购冰毒的行为实际上是一种居间介绍毒品买卖的行为。毒品买卖活动中的居间介绍人和居间行为是比较普遍的。根据居间介绍人在毒品买卖活动中的作用，基本可以分为以下三种基本形式：一是为购毒者寻找介绍毒品卖主；二是为卖毒者寻找介绍毒品买主；三是兼具有为购毒者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主两种行为。本案中，胡某某主要是为吸毒者徐某某、程某寻找冰毒卖主。就毒品买卖中的购毒者徐某某、程某而言，其购买冰毒的目的可能有两种：一是自己吸食；二是为贩卖而购买。为个人吸食而购买毒品的，除在特定情况下可以非法持有毒品罪追究刑事责任外，一般不作为犯罪处理。在目前没有俩购毒者的证言以及相关证据佐证的情况下，只能认定徐某某、程某是为其自己吸食而购买。

    对毒品买卖中的居间介绍行为也应分情况而论：

    （1）居间介绍人为吸毒者介绍卖毒者，帮助吸毒者购买毒品。在这种情况下，居间介绍人的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但从主观上看，居间介绍人并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此，原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处。胡某某为俩吸毒者的代购冰毒行为就属于此类情形。对此，最高人民法院2008年下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。该规定表明，即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的，也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。

    （2）居间介绍人为以贩卖毒品为目的的购毒者介绍卖毒者，帮助其购买毒品的。在这种情况下，只要居间介绍人明知他人购买毒品的目的是为了贩卖，仍为之介绍卖毒者，帮助其购买毒品的，无论其是否从中获利，都表明其与以贩卖毒品为目的的购毒者之间存在共同故意，并成为后者的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。反之，如果居间介绍人确实不知他人购买毒品的目的是为了贩卖，虽然其居间介绍行为客观上促成了交易双方的毒品贩卖活动，但既不能成立以贩卖毒品为目的的购毒者的帮助犯，也不能成立卖毒者的帮助犯，即不应以贩卖毒品罪的共犯论处。

    （3）居间介绍人为卖毒者介绍买毒人，在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间介绍人是否从中获利，只要居间介绍人明知是出卖毒品，就成立卖毒者的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。