【 独立辩护人理论的反思与重构（上）】问题的提出 | 德国的“独立司法机关”理论

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    一、问题的提出

    如何处理辩护律师与委托人的关系，属于建构律师职业伦理规范的一项重要课题，也是律师在辩护活动中不得不面对的现实问题。在这一问题上，我国法学界和律师界一直奉行一种“独立辩护人”的理论。这一理论不仅对相关领域的立法产生了重大影响，而且在很大程度上左右着律师的辩护工作。根据这一理论，律师应当独立自主地从事辩护活动，不受委托人意志的左右。具体而言，律师从事辩护活动尽管主要基于嫌疑人、被告人的委托和授权，但这种委托代理关系一旦成立，律师就不再受到委托人意志的约束，而应当根据自己对案件事实和法律适用问题的理解，独立地形成专业性的辩护意见。律师的辩护思路即便与委托人的意思表示发生分歧，甚至出现直接的对立和冲突，律师也应坚持自己的辩护思路，为委托人从事独立的辩护。

    律师在刑事诉讼中提出独立的辩护意见，这在一定程度上是可以成立的。无论是嫌疑人还是被告人，都是与案件有着直接利害关系的人，一般都会将某种“胜诉目标”作为自己追求的结果。而律师作为辩护人，则与案件没有利害关系，既不是当事人，也不是当事人的近亲属，而是基于委托代理关系的存在，而临时性地为委托人提供法律帮助。律师通过这种法律服务获得适当的报酬。可以说，这种利益关系的格局决定了律师不可能对嫌疑人、被告人的意见言听计从，而当然有自己的独立的专业判断。这一点是不言而喻的。

    不仅如此，我国律师法要求律师在执业过程中负有维护司法正义的使命，禁止其采取诸如贿赂司法人员、与法官单方面接触等不正当的操作方法。我国刑事诉讼法要求律师不得毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作伪证，也不得向法庭提供明知属于虚假的证据和陈述。有些法律甚至要求律师不得帮助嫌疑人、被告人串供，或者帮助其转移赃款赃物。即便委托人提出了明确的要求和建议，甚至施加了一定的压力，律师也要坚守基本的法律底线，不得对委托人唯命是从。对于这一点，律师界同样是没有争议的。

    但是，在法庭审判中，辩护律师与委托人在辩护观点上发生分歧和冲突时，究竟应当如何处理呢?在我国律师辩护实践中，被告人当庭作出有罪供述时，辩护律师以“独立辩护”为名，继续作无罪辩护。这种情况经常发生，并被很多律师视为理所当然的事情。而在被告人当庭作出无罪辩解或者当庭翻供时，一些律师则仍然以“独立辩护人”自居，发表罪轻辩护意见。甚至有个别律师在拒绝作无罪辩护的同时，还建议法院对被告人适用更重的罪名。这种律师当庭“倒戈”的情况，受到社会各界的普遍批评，也受到律师界的一致否定。不仅如此，两名律师同时接受同一被告人的委托担任辩护人的，有时也会发生辩护观点的分歧和冲突。在有些庭审中，律师们互不相让，坚持发表各自的“独立辩护意见”。

    辩护律师与被告人当庭发生辩护观点的分歧，以及两名辩护律师相互间产生辩护思路的矛盾，这不同程度地造成“辩护方”内部“同室操戈”，难以形成协调一致的辩护意见。这些在“独立辩护人理论”指引下所出现的问题，不仅会引发被告人及其近亲属的不满，也会造成辩护方的辩护观点相互抵消，对最终的辩护效果造成消极影响。这在法学界和律师界也引发了一定的争议。

    对于这种影响颇大的“独立辩护人”理论，法学界长期以来一直没有进行过学术上的讨论，也很少有人对此作出过系统的清理和反思。近年来，面对“独立辩护人”理论在刑事诉讼中所带来的诸多问题，一些青年学者展开了新的研究，提出了值得注意的新观点。例如，有学者认为，在被告人利益的保护方式、各种利益的价值排序发生重大变化的今天，有必要从原来的“独立辩护观”转变为“最低限度的被告中心主义辩护观”。也有学者在坚持律师独立辩护观点的同时，倡导从“绝对独立”向“相对独立”的转型，并建议通过“辩护协商”的工作机制来预防和化解辩护冲突。    

    近年来的刑事诉讼制度改革也使这种“独立辩护人”理论开始受到质疑和挑战。2012年通过的刑事诉讼法首次允许律师自审查起诉之日起，在会见在押嫌疑人、被告人时向其“核实有关证据”。根据这一规则，律师在会见嫌疑人、被告人时不仅可以向其出示相关证据材料，还可以向其核实有关证据的真实性和合法性。这意味着辩护律师在形成辩护思路之前要与委托人进行沟通、协商，并听取后者的意见。据此，律师在形成辩护思路方面就不可能完全独立于委托人，而不得不更多地听取委托人的意见。这显然对律师的“独立辩护”施加了一些限制。

    不仅如此，一些地方的律师协会相继通过了旨在规范律师办理死刑案件的指导规范。其中，在处理律师与委托人辩护观点问题上，这些规范也确立了一些新的规则。例如，根据山东省律师协会2010年发布的《死刑案件辩护指导意见(试行)》，开庭前律师与被告人达成无罪辩护意见，开庭后被告人认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭，并在休庭后与被告人进行协商，以达成一致辩护意见；无法达成一致意见的，律师可以与被告人解除委托关系。又如，根据河南省律师协会2011年通过的《死刑案件辩护指引(试行)》，在法庭审理中，同一被告人的两名辩护律师的辩护意见存在重大分歧且无法协商一致的，辩护律师应当申请法庭休庭；休庭后，辩护律师应与被告人协商，由被告人选择辩护意见；对被告人选择的辩护意见，辩护律师都应服从。再如，根据贵州省律师协会2011年通过的《关于死刑案件辩护规范指导意见(试行)》，辩护律师在开庭前会见被告人时，应向其告知最终辩护思路，并听取被告人的意见。

    这些地方的律师协会通过的律师辩护规范，尽管属于行业内部的指导性规范文件，并不具有法律效力，但它们却透露出一个值得注意的信息：律师在处理委托人辩护观点分歧问题时，不应仅仅强调所谓的“独立辩护”，而应注重与委托人的沟通、协商，并在辩护思路发生冲突时听取委托人的意见；而在辩护思路难以达成一致时，辩护律师可以考虑解除与被告人的委托关系，退出有关案件辩护活动。很显然，这是一种与“独立辩护”迥然有别的新思路，意味着律师辩护从单纯地注重“独立自主”开始走向尊重“被告人的自由选择”。于是，一种建立在委托代理关系基础上的新型辩护观念，开始为律师界所接受。

    本书拟对“独立辩护人”理论进行系统的清理和反思。笔者将在对德国的“独立司法机关”理论作出评介的前提下，分析中国独立辩护人理论的基本内容，对这一理论的利弊得失作出反思性检讨。在此基础上，笔者将结合近年来理论的发展和刑事诉讼制度的改革情况，提出一种有限度的“独立辩护人理论”。本书所要提出并论证的理论命题是：一般情况下，律师在从事辩护活动时应当独立于委托人；但在律师与委托人发生观点分歧和对立的情况下，忠诚于委托人的利益和尊重委托人的自由选择，应当成为更为优先的价值选择。

    二、德国的“独立司法机关”理论

    在讨论律师独立辩护问题时，经常有学者和律师援引西方国家的相关制度和理论，以论证“独立辩护人”理论的普适性。为了对有关问题作出必要的澄清，我们有必要从比较法的视角，对西方国家的律师独立辩护问题作出分析和评价。当然，有些学者将大陆法系国家的律师地位视为“律师独立辩护模式”，而把英美法国家的律师地位概括为“当事人主导辩护模式”。这种概括尽管有一定的道理，却也容易引起误解。其实，比较法的常识告诉我们，即便是在英美法国家，律师辩护也具有最低限度的独立性。英美律师不可能对作为委托人的被告人言听计从，而仍然有自己独立的专业判断。尤其是在英国，那些头戴假发、身着法袍的“出庭律师”(barrister)，相对于那些主要从事庭外准备活动的“事务律师”(solicitor)而言，具有更为明显的独立性。这些出庭律师接受事务律师的委托而出庭辩护，不从委托人手中直接获取报酬，在辩护中显然不受委托人的“主导”。

    在一定意义上，几乎所有西方国家都将辩护律师塑造成为独立于委托人的辩护人。但是，只有德国法学理论将律师的“独立地位”强调到了极致，并提出了自成体系的“独立司法机关”理论。在以下的讨论中，笔者拟以英美相关理论为参照，对德国的“独立司法机关”理论作出简要的分析和评价。    

    按照德国主流的法学理论，辩护律师尽管负有维护被告人利益的责任，但并不是单纯的被告人利益的代理人，而是在整个刑事司法体系中具有“独立司法机关”的地位。换言之，律师既不是处于裁判地位的司法官员，也不是被告人的单纯代理人，而属于忠实于被告人利益的独立司法机关。

    在从事辩护活动时，律师并不仅仅以维护被告人利益为目的，而负有维护公共利益的使命。相对于被告人而言，律师的辩护活动必须符合更高标准的行事准则，这种准则主要是实现实体真实，维护司法正义。例如，与被告人不同，辩护人负有维护真实的义务，不得向法庭陈述不实之词，不能误导法庭，不能怂恿证人、被告人作出虚假的陈述，也不得帮助被告人逃跑或者毁灭证据。律师的这种真实义务带有“消极真实义务”的意味，因为律师的真实义务以不损害被告人利  益为前提，他不能提交有罪的证据，同时要对所了解到的不利于被告人的事实负有保密义务。这显然说明，律师所承担的维护公共利益的责任，仍然与法院、检察机关追求真实和维护正义的使命有着本质的区别。准确地说，律师是站在被告人的立场上，通过维护被告人的利益，来对国家与被告人个人的对抗实力加以调节，一方面促成案件实质真实的发现，另一方面则维护法治原则的贯彻。    

    为履行“独立司法机关”的职能，律师的辩护活动可以独立于被告人意思之外，而不必像代理人那样，处处受到被告人意愿的控制。辩护律师发现被告人利益与被告人意思表示明显发生矛盾时，可以为维护被告人的利益，而作出违背被告人意思的辩护活动。例如，律师可以违背被告人意愿，自行申请传召证人出庭作证，也可以申请对被告人进行心理检查。即便被告人已经承认有罪，辩护律师仍然可以作无罪辩护。当然，如果放弃某一辩护的机会，律师仍然要事先征得被告人的同意。

    为什么要如此强调辩护律师的独立地位呢?首先，从诉讼价值的角度来看，德国法律理论注重实体正义的实现，强调无论是法官、检察官还是辩护律师，都负有发现真实、维护司法正义的使命。其中，法官不是消极的裁判者，可依据职权主动调查核实证据，以图发现事实真相；检察官不是单纯的控诉方，而负有“客观义务”，要对有利和不利于被告人的事实一律重视，甚至可以提起那种有利于被告人的上诉。与此相对应，辩护律师不仅仅属于被告人利益的维护者，而且要追求更高层次的价值目标。辩护律师尽管不能实施有损被告人利益的行为，但也不能积极地实施各种阻碍司法正义实现的行为。

    其次，德国实行职权主义的诉讼构造，控辩双方对诉讼过程的控制力较弱，不存在激烈的控辩对抗，法官被塑造成积极的司法调查官，始终主导着证据的调查和事实的认定活动。相对于英美对抗式诉讼制度而言，德国的职权主义构造对辩护律师参与诉讼的需求并不明显，法官才被视为实体真实和司法正义的维护者，律师最多被视为协助法官实现这一目标的一方，发挥着弥补法官疏漏和不足的作用。在这种诉讼构造中，辩护律师没有必要完全站在被告人的立场上，对公诉方展开抗辩，因为法官已经关注到被告人的利益，公诉方也会注意到有利于被告人的事实和法律问题。

    再次，德国法律理论还认为，即便从维护被告人利益的角度来看，律师独立辩护也是非常有必要的。按照一位德国学者的说法，之所以强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于委托人的不合理要求；辩护人又有具有独立地位，才可以与法官、检察官在平等的层面上进行对话和辩论。因为被告人有时并不了解如何维护自己的利益，他的观点和主张也会阻碍其利益的实现。在很多情况下，为了维护被告人的利益，为了达到最好的辩护效果，辩护律师反而需要作出违背被告人意思的辩护活动。在德国刑事诉讼中，不仅辩护律师可以从事与被告人意思不符的辩护，就连法官都可以违背被告人的意志，为其指定特定的辩护人。根据德国特有的“强制辩护”制度，在被告人被指控犯有重罪的案件，或者由州高等法院、州法院审理的第一审案件中，被告人没有委托律师辩护的，法院应当指定律师进行辩护。即便被告人拒绝律师辩护，法院也可以强行为其指定律师辩护。“强制辩护”制度的推行，实际上等于剥夺了被告人在这些案件中拒绝律师辩护的权利。因为法院坚信，律师参与这些案件的辩护，尽管不符合被告人的意思，却可以维护被告人的利益，并有助于司法正义的实现。

    当然，德国的“独立司法机关”理论也引发了一定的争议。受英美法律理论的影响，一些德国学者对律师的独立地位提出了质疑，认为辩护人就是被告人利益的代理人，其行事的最高准则就是最大限度地维护被告人的利益。而发现实体真实、维护司法正义的使命，应当由法官去追求，而不应被强加给辩护律师。也有学者主张，将辩护律师定位为“司法机关”，这在法律上是令人无法理解的。辩护人其实就是接受被告人指示的法律代理人，他们犹如“社会上的反对势力”，协助被告人来行使各项诉讼权利。还有些学者提出了一种“契约理论”，认为辩护不是公法所能调整的对象，律师与被告人的关系仅仅属于私法领域的契约关系。只要民法不做禁止性规定，辩护律师就可以根据被告人的意思和指示来从事辩护活动。当然，这种观点也认为，民法也为律师的代理活动设置了外部界限，如禁止辩护人进行诈欺、伪证、伪造文书、诽谤、侮辱等各种不当行为。（注释略）