走私武器、弹药过程中抗拒缉私行为的处理

　　司法实践中，武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器装备掩护走私，也包括雇佣、组织其他人员利用武器装备掩护走私行为。下面由深圳刑事辩护律师网为您详细介绍。

　　《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管如此，我们认为，对于在走私武器、弹药过程中，抗拒缉私行为应分如下几种情况来处理：（1）按照走私武器、弹药罪和妨害公务罪数罪并罚。这种情况是指行为人的走私武器、弹药行为构成犯罪，并且行为人又采取暴力、威胁方法抗拒缉私。由于行为人既实施了走私武器、弹药行为且构成犯罪，同时又采取暴力、威胁方法实施了阻碍国家机关工作人员执行职务的行为，因而既构成了走私武器、弹药罪，又构成妨害公务罪，所以实行数罪并罚。（2）仅构成走私武器、弹药罪。这种情况是指行为人的走私武器、弹药行为构成犯罪，但行为人虽然抗拒缉私却没有采取暴力、威胁手段，其抗拒缉私行为就不构成犯罪。因为根据刑法第277条的规定，阻碍公安机关、国家安全机关以外的国家机关工作人员依法执行职务的，必须是采取暴力、威胁方法才构成犯罪。（3）仅构成妨害公务罪。这种情况是指走私武器、弹药行为不构成犯罪。虽然刑法没有规定走私武器、弹药罪必须具备“情节严重”才构成犯罪，但也并非只要走私武器、弹药就构成犯罪。对于情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。（四）“武装掩护走私”的认定与处理

　　武装掩护走私行为是指行为人在实施为过程中，携带武器装备以保护、运送、掩护走私行为与走私物品的行为。司法实践中，武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器装备掩护走私，也包括雇佣、组织其他人员利用武器装备掩护走私行为。司法实践中，需要澄清两个问题：

　　1、武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私行为如何区别？

　　关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别，有不同意见：一种意见认为“以暴力、威胁方法抗拒缉私，是指除武装掩护走私以外的，行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为；”[7]第二种观点认为，两者不同主要体现在“前行为主要表现为行为人在走私中携带武器弹药等武器装备以掩护走私，但并未使用这些武器；后行为表现为不仅携带武器装备而且使用了它们以抗拒缉私或者未携带武器装备但使用了暴力，后行为可能是前行为的继续。”[8]第三种观点针对上述观点认为，法律并未明文规定以暴力、威胁方法抗拒缉私是排除了采用武器装备这一特殊暴力这一方法抗拒缉私的。因而，前一观点过于武断。但后一观点也有缺陷，武装掩护走私因并未明文限定在未使用所携武器装备。如果武装掩护走私人针对抢私人（如海盗）使用武器掩护其走私货物的，并没有改变其武装掩护走私的性质，而成为暴力抗拒缉私。因此，武装掩护走私行为使用武器时，只要针对的不是缉私者，其行为性质依然未变。从这种意义上讲，武装掩护走私行为与以暴力、威胁方法抗拒缉私行为主要区别在于掩护走私所使用武器装备、针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私活动使用武器的，则仍为武装掩护走私，如果是针对缉私活动的，则其性质为以暴力抗拒缉私。两者的区别意义在于，行为人是否按数罪并罚，以及按哪几种罪并罚。[9]我们认为，上述三种观点均不正确。第一种观点实际上是将武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私对立起来，即二者不共存。将武装抗拒缉私排除在暴力抗拒缉私之外，不仅无法律依据，而且也于理不通。第二种观点从是否使用武器来界分武装掩护走私和暴力抗拒缉私，显然也是不妥的。根据这种观点，实际上武装掩护走私与暴力抗拒缉私也是不共存在。第三种观点将二者的区别界定在“使用武器是否针对缉私人员”，实际上也是否定二者共存在的可能。我们认为，武装掩护走私的本质在于携带武器护私，无论是否使用武器，不影响，也不改变武装掩护走私的性质。只要行为人出于护私而携带武器，就可认定是武装掩护走私。当然，从立法意图上看，携带武器针对的是缉私人员。不过，就实践中看，携带武器仅针对海盗的不可能。一般情况下，携带武器既针对海盗（有海盗情况下）又针对缉私人员。行为人使用武器抗拒缉私的，既成立“武装掩护走私”又成立“暴力抗拒缉私”。“武装掩护走私”作为走私罪的从重处罚情节，暴力抗拒缉私行为构成妨害公务罪。也就是说，两行为并不冲突、矛盾，也不存在重复评价的问题。如果行为人携带武器但并未使用，而是采取其他暴力或威胁手段抗拒缉私的，武装掩护走私也成立。对于走私武器、弹药罪，认定“武装掩护走私”则存在一个问题。由于走私的就是武器、弹药，是一律认定为“武装掩护走私”，还是一律不存在“武装掩护走私”？我们认为，刑法规定了“武装掩护走私”应从重处罚，对走私武器、弹药罪来说，也存在这一从重处罚情节。实践中，对于行为人走私武器同时随身携带武器，或者武器放在能明显看出是随时准备使用的地方，应认定是武装掩护走私。当然，对于行为人走私武器的方式是随身携带武器，则就不能说是武装掩护走私。

　　2、武装掩护走私如何定性？

　　有的主张将此作为一个独立罪名，[10]有的主张将此作为各具体走私罪的从重处罚情节。[11]我们认为这一主张较为合理。而前一主张则是缺乏对武装掩护走私本质的认识。武装掩护只是走私行为的一种保护手段，其本身缺乏独立成罪的意义。武装掩护走私只能根据所掩护走私的物品的性质分别定各具体走私罪。另外，将武装掩护走私行为独立成罪，还存在主体范围问题。刑法定的各种具体走私罪的主体都可以为单位，却没有明文规定该行为主体可以是单位，但如果将其独立成罪而其主体不包括单位则显然不合理。如果将此行为不作为独立罪名，而只是各具体走私罪的一个法定从重情节，则不存存在主体问题。