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《醉酒驾驶案件审判参考》 等八个审判参考的通知

来源:- 作者:- 时间:2017-03-31 15:22:26 浏览次数:

编辑:深圳刑事辩护网 葛电宏

 

穗中法〔2017〕79号

广州市中级人民法院关于印发

《醉酒驾驶案件审判参考》

等八个审判参考的通知

 

各区法院,本院各部门:

     《醉酒驾驶案件审判参考》等八个审判参考已经市中院审判委员会讨论通过,现印发给你们,供在审判工作中予以参考。上述审判参考与法律、法规或司法解释不一致的,以法律、法规或司法解释为准。上述审判参考由本院审判委员会负责解释。

 

 

广州市中级人民法院     

2017年3月27日       

 

醉酒驾驶案件审判参考

 

第一条  醉驾构成危险驾驶罪的,人民法院可以根据驾驶人血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点:

(一)血液酒精含量80毫克/100毫升至150毫克/100毫升(含本数,下同)的,量刑起点为拘役一个月;

(二)血液酒精含量150毫克/100毫升至300毫克/100毫升的,量刑起点为拘役二个月;

(三)血液酒精含量300毫克/100毫升以上的,判处拘役三个月,血液酒精含量每增加50毫克/100毫升,可以增加十五日刑罚。

第二条  在量刑起点的基础上,人民法院应当根据危险程度、道路类型、机动车种类等其他情节综合考虑量刑,具有《办理醉酒驾车适用意见》第二条第(一)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的从重处罚情节之一的,每增加一个情节,可以增加十五日以下刑罚,但不重复评价。

第三条  具有下列情形之一的,可以不适用缓刑:

(一)具有《办理醉酒驾车适用意见》第二条第(一)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项所规定的从重处罚情节之一的;

(二)造成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;

(三)在取保候审期间脱保的;

(四)血液酒精含量300毫克/100毫升以上的;

(五)具有其他不适用缓刑的情形。

第四条  对被告人判处罚金,人民法院应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情节综合考量,一般在人民币三千元的幅度内确定与主刑相适应的罚金数额。

 

侵犯财产类犯罪案件审判参考

 

第一章  抢劫罪

 

第一条  抢劫数额10万元以上的,应认定为数额巨大。抢劫3次以上应认定为“多次抢劫”。

第二条  构成抢劫罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)抢劫一次的,可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(二)有下列情形之一的,可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户抢劫的,在公共交通工具上抢劫的,抢劫银行或者其他金融机构的,抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的,抢劫致一人重伤的,冒充军警人员抢劫的,持枪抢劫的,抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的,依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
    第三条  在量刑起点的基础上,可以根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:
    (一)每增加一人轻微伤,可以增加三个月至六个月刑期;每增加一人轻伤,可以增加六个月至一年刑期;每增加一人重伤,可以增加一年至二年刑期。
    (二)不具有《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)至(八)项情形的,增加抢劫一次,可以增加二年至三年刑期;抢劫数额每增加25000 元,可以增加一年至二年刑期。
    (三)具有《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)至(八)项情形之一的,根据抢劫的次数、数额,可以增加二年以下刑期。
    (四)每增加《 中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)、(八)项情形之一的,可以增加六个月至二年刑期。
    (五)其他可以增加刑罚量的情形。

第四条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的百分之三十以下:

(一)为吸毒、赌博等违法活动而抢劫的;

(二)持械抢劫的(具有持枪抢劫情节的除外);

(三)其他可以从重处罚的情形。

 

第二章  盗窃罪

 

第五条  盗窃数额3000元以上不满10万元的,应认定为数额较大;盗窃数额10万元以上不满50万元的,应认定为数额巨大;盗窃数额50万元以上的,应认定为数额特别巨大。

第六条  盗窃公私财物,具有下列情形之一的,数额较大的标准可以按前条标准的百分之五十确定:

(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;

(二)1年内曾因盗窃受过行政处罚的;

(三)组织、控制未成年人盗窃的;

(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;

(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;

(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(八)因盗窃造成严重后果的。

第七条  盗窃公私财物,具有第六条第三项至第八项规定情形之一,或者入户盗窃、携带凶器盗窃,数额达到第五条规定的数额巨大、数额特别巨大百分之五十的,可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。

第八条  2年内盗窃3次以上的,应当认定为“多次盗窃”。

第九条  构成盗窃罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)达到数额较大起点的,两年内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶器盗窃的,或者扒窃的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(二)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(三)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

第十条  在量刑起点的基础上,可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。多次盗窃,数额达到较大以上的,以盗窃数额确定量刑起点,盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节;数额未达到较大的,以盗窃次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。

(一)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,每增加15000元,可以增加三个月至六个月刑期;

(二)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,每增加5万元,可以增加六个月到一年刑期;

(三)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上,可以增加三年以上刑期,但依法应当判处无期徒刑的除外;

(四)多次盗窃,数额未达到较大的,超过三次后,每增加盗窃一次,可以增加一个月至三个月刑期;

(五)每增加下列情形之一的,可以增加一个月至六个月刑期:入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃;

(六)其他可以增加刑罚量的情形。

适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、六条的规定定罪量刑的,盗窃数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

第十一条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的百分之三十以下:

(一)曾因盗窃受过刑事处罚的(构成累犯的除外);

(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;

(三)组织、控制未成年人盗窃的;

(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;

(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;

(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(八)采取破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;

(九)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而盗窃的;

(十)盗窃数额达到较大,多次盗窃的;

(十一)因盗窃造成严重后果的;

(十二)其他可以从重处罚的情形。

第十二条  盗窃近亲属财物,可以减少基准刑的百分之五十以下。不作犯罪处理的除外。

第十三条  对于盗窃犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的百分之三十以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的百分之四十以下。

 

第三章  诈骗罪

 

第十四条  诈骗数额6000元以上不满10万元的,应认定为数额较大;诈骗数额10万元以上不满50万元的,应认定为数额巨大;诈骗数额50万元以上的,应认定为数额特别巨大。

第十五条  构成诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(二)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(三)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外。

第十六条  在量刑起点的基础上,可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(一)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,诈骗数额每增加15000元,可以增加三个月至六个月刑期;

(二)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,诈骗数额每增加4万元,可以增加六个月到一年刑期;

(三)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上,可以增加三年以上刑期,但依法应当判处无期徒刑的除外;

(四)其他可以增加刑罚量的情形。

适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定定罪量刑的,诈骗数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

第十七条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的百分之三十以下:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以贩灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的;

(六)多次诈骗的;

(七)因诈骗造成严重后果的;

(八)其他可以从重处罚的情形。

第十八条  诈骗近亲属的财物,可以减少基准刑的百分之五十以下,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

第十九条  对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的百分之三十以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的百分之四十以下。

 

第四章  抢夺罪

 

第二十条  抢夺数额3000元以上不满8万元的,应认定为数额较大;抢夺数额8万元以上不满40万元的,应认定为数额巨大;抢夺数额40万元以上的,应认定为数额特别巨大。

第二十一条  构成抢夺罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(二)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(三)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,依法应当判处无期徒刑的除外。

第二十二条  在量刑起点的基础上,可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(一)每增加一人轻微伤,可以增加一个月至三个月刑期;每增加一人轻伤,可以增加三个月至一年刑期;

(二)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,抢夺数额每增加1万元,可以增加三个月至六个月刑期;

(三)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,抢夺数额每增加35000元,可以增加六个月到一年刑期;

(四)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足40万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满40万元不足200万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额200万元以上,可以增加三年以上刑期,但依法应当判处无期徒刑的除外;

(五)其他可以增加刑罚量的情形。

适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第三项、第四条第二项的规定定罪量刑的,抢夺数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

第二十三条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的百分之三十以下:

(一)曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的(构成累犯的除外);

(二)一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;

(三)驾驶机动车、非机动车抢夺的;

(四)组织、控制未成年人抢夺的;

(五)抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;

(六)在医院抢夺病人或者其亲友财物的;

(七)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(八)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;

(九)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而抢夺的;

(十)多次抢夺的;

(十一)因抢夺造成严重后果的;

(十二)其他可以从重处罚的情形。

 

第五章  职务侵占罪

 

第二十四条  职务侵占数额6万元以上不满40万元的,应认定为数额较大;数额100万元以上的,应认定为数额巨大。

第二十五条 构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(二)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

第二十六条  在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(一)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,每增加2万元,可以增加一个月至三个月刑期;

(二)超过数额巨大起点的,超过数额不足40万元,可以增加三年以下刑期;超过数额已满40万元不足200万元,可以增加三年至五年刑期;超过数额200万元以上,可以增加五年以上刑期;

(三)其他可以增加刑罚量的情形。

第二十七条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的百分之三十以下:

(一)职务侵占行为严重影响生产经营的;

(二)职务侵占造成严重损失或者影响恶劣的;

(三)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施侵占的;

(四)多次职务侵占的;

(五)其他可以从重处罚的情形。

 

第六章  挪用资金罪

 

第二十八条  挪用资金超过三个月未还或进行营利活动的,数额在10万元以上的,应当认定为数额较大。

具有下列情形之一的,应认定为数额巨大:

(一)挪用资金数额在400万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在200万元以上不满400万元的;

(三)挪用资金不退还,数额在200万元以上不满400万元的;

(四)其他严重的情节。

第二十九条  挪用资金进行非法活动,数额在6万元以上的,应当认定为数额较大。

具有下列情形之一的,应认定为数额巨大:

(一)挪用资金数额在200万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的;

(三)挪用资金不退还,数额在100万元以上不满200万元的;

(四)其他严重的情节。

 

第七章  敲诈勒索罪

 

第三十条  敲诈勒索数额4000元以上不满10万元的,应认定为数额较大;数额10万元以上不满50万元的,应认定为数额巨大;数额50万元以上的,应认定为数额特别巨大。

第三十一条  敲诈勒索公私财物,具有下列情形之一的,数额较大的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定:

(一)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;

(二)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;

(三)对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;

(四)以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;

(五)以黑恶势力名义敲诈勒索的;

(六)利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;

(七)造成其他严重后果的。

第三十二条  二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。

第三十三条  敲诈勒索公私财物,具有上述第三十一条第(三)项至第(七)项规定的情形之一,数额达到上述第三十条规定的数额巨大、数额特别巨大标准的百分之八十的,可以分别认定为刑法第二百七十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三十四条  对犯敲诈勒索罪的被告人,应当在2000元以上、敲诈勒索数额的2倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的,应当在2000元以上10万元以下判处罚金。

第三十五条  构成敲诈勒索罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(一)达到数额较大起点的,或者两年内三次敲诈勒索的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(二)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(三)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

第三十六条  在量刑起点的基础上,可以根据敲诈勒索数额、次数、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

多次敲诈勒索,数额达到较大以上的,以敲诈勒索数额确定量刑起点,敲诈勒索次数可作为调节基准刑的量刑情节;数额未达到较大的,以敲诈勒索次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实:

(一)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的,每增加15000元,可以增加三个月至六个月刑期;

(二)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的,每增加5万元,可以增加六个月至一年刑期;

(三)超过数额特别巨大起点的,超过数额不足50万元,可以增加一年以下刑期;超过数额已满50万元不足250万元,可以增加一年至三年刑期;超过数额250万元以上,可以增加三年以上刑期;

(四)多次敲诈勒索,数额未达到较大的,超过三次后,每增加敲诈勒索一次,可以增加一个月至三个月刑期;

(五)其他可以增加刑罚量的情形。

适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、四条的规定定罪量刑的,敲诈勒索数额在确定量刑起点时考虑,不再用以增加刑罚量。

第三十七条  有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下:

(一)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的(构成累犯的除外);

(二)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;

(三)对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;

(四)以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;

(五)以黑恶势力名义敲诈勒索的;

(六)利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;

(七)以非法手段获取他人隐私勒索财物的;

(八)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而敲诈勒索的;

(九)敲诈勒索数额达到较大,多次敲诈勒索的;

(十)敲诈勒索造成严重后果的;

(十一)其他可以从重处罚的情形。

第三十八条  敲诈勒索近亲属财物的,可以减少基准刑的百分之五十以下。不作犯罪处理的除外。

 

第八章  其他犯罪

 

第三十九条  故意毁坏公私财物,有下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成公私财物损失5000元以上的;

(二)毁坏公私财物三次以上的;

(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的;

(四)其他情节严重的情形。

第四十条  破坏生产经营,有下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成公私财物损失5000元以上的;

(二)破坏生产经营三次以上的;

(三)纠集三人以上公然破坏生产经营的;

(四)其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。

第四十一条  挪用特定款物,有下列情形之一的,应予以立案追诉:

(一)挪用特定款物数额在5000元以上的;

(二)造成国家和人民群众直接经济损失数额在5万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但多次挪用特定款物的,或者造成人民群众的生产、生活严重困难的;

(四)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;

(五)其他致使国家和人民群众利益遭受重大损害的情形。

第四十二条  拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额累计在2万元以上,或者拒不支付十名以上劳动者劳动报酬且数额累计在10万元以上的,应认定为数额较大。

 

 

涉未成年人案件审判参考

 

第一章  刑事部分

 

第一节  庭前社会调查

第一条  根据省法院、省检察院、省公安厅、省国家安全厅、省司法厅《关于依法正确适用和执行非监禁刑的指导意见(试行)》(粤高法发(2011)21号)第二十三条、第二十四条、第二十五条,省综治委预青组、省法院、省检察院、省公安厅、省司法厅、共青团省委《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件适用非监禁刑工作体系的实施细则(试行)》(粤高法发(2011)22号)第二十一条、第二十二条的规定,庭前社会调查工作应当由公安机关通知司法行政机关社区矫正工作部门完成,庭前社会调查报告应当作为未成年人刑事案件的证据材料移送检察机关,检察机关提起公诉时应随案移送法院。对于公安机关、检察机关没有落实上述规定的情形,各基层法院应加强与公安机关、检察机关的沟通,严格执行有关规定。

第二条  未成年人刑事案件没有随案移送庭前社会调查报告的,人民法院应要求检察机关尽快补充调查报告。

对于已经立案审理的案件,人民法院应当书面建议检察机关补充提供社会调查报告,检察机关不提供的,人民法院可以通知司法行政机关社区矫正工作部门提供社会调查报告或者人民法院自行完成必要的调查取证工作。

第三条  对难以进行庭前社会调查的外地户籍未成年被告人,有条件的人民法院可以适用心理测评机制。

第二节  合适成年人参与诉讼

第四条  合适成年人参与诉讼的制度是替代法定代理人参与诉讼的制度,是在法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的情况下,由他人替代法定代理人参与诉讼,依法履行建议、阅签笔录、教育等职责。合适成年人的诉讼地位、诉讼权利及诉讼义务不同于法定代理人,法定代理人有发问权、质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利,合适成年人不具备上述权利。

第五条  合适成年人身份情况在裁判文书中无需详细列明, 出庭参加诉讼的情况在案件由来和审判过程中表述为诉讼参加人即可。

第六条  合适成年人参与诉讼的误工费,采取“谁使用谁支付”的原则。合适成年人费用支付标准可参照社会调查员的费用标准支付,参与刑事诉讼所需费用可协调本级财政部门统一支付。

第三节  社区矫正

第七条  对非本省籍的被告人判处缓刑的,执行机关可以是户籍所在地、居住地的社区矫正工作部门,人民法院应当落实监管、帮教措施。

第八条  对于判处缓刑的未成年犯社区矫正的接收,人民法院必要时可以将符合矫正条件的案件,书面建议市社区矫正工作领导小组协调解决。

第四节  未成年人犯罪记录封存

第九条  关于犯罪记录封存后的未成年人是否能开具无犯罪记录证明的问题,人民法院并非出具犯罪记录证明的法定部门。

第十条  根据刑法第六十五条规定,不满十八周岁的未成年人不适用累犯的规定,故未成年人犯罪记录不作为成年以后犯罪认定累犯的依据。

第十一条  毒品再犯的案件中,被封存的未成年人毒品犯罪记录不作为认定毒品再犯的依据,被封存的未成年被告人犯罪记录无需在被告人基本情况部分予以列明。

第五节  其他

第十二条  行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系的,不论幼女是否自愿,都构成强奸罪;确有证据证明不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

对于确有证据证明行为人不知对方是幼女,构成强奸罪的,不适用从重处罚的规定。

 

第二章  民事部分

 

第一节  抚养纠纷

第十三条  离婚协议约定父母婚姻关系存续期间的财产归子女,离婚后,父(母)一方反悔。起诉时,理论上父(母)、子女都有诉权,人民法院应当向当事人释明,告知父(母)、子女的诉讼权利,以父(母)的名义起诉(不履行诉)为宜。

第十四条  当事人以短信等方式进行协商,确定了大额的抚养费,在诉讼时又以各种理由(包括有其他子女、工作发生变化等)拒绝支付的,应充分考虑短信的内容、双方的真实意图,是否符合证据合法性、真实性与关联性,具体认定其效力。

第十五条  抚养费的请求权为身份权请求权,是具有财产利益内容的身份权请求权,其是否适用诉讼时效的规定,应以是否关涉公序良俗为标准进行认定。

义务人不支付抚养费用将使权利人的生活没有保障的,应当认定为影响公序良俗,对该请求权不应适用诉讼时效的规定,但应以特殊身份关系的存续为条件。   

对于18周岁以后追索抚养费的,即抚养的特殊身份关系结束后追索抚养费的,适用两年诉讼时效的规定;对于18周岁以前追索抚养费的,不适用诉讼时效的规定。

第十六条  抚养费请求权诉讼应以未成年子女作为原告,直接抚养子女的一方作为法定代理人参加诉讼。

第十七条  夫妻离婚时约定不直接抚养子女的一方不需负担抚养费或抚养费数额较低,但离婚后不久即以子女名义起诉主张抚养费或要求增加抚养费的,应当结合协议背景、双方离婚前后经济状况、子女学习、生活所需等情况,判决支持或者驳回诉讼请求。

第十八条  在追加抚养费纠纷案件中,被告主张行使探望权的,应另案起诉,不能一并处理。

第十九条  非婚生子女抚养权、抚养费案件中,当事人未提供亲子鉴定报告证实婚生子女与男女双方的亲子关系,就直接起诉要求解决抚养权及抚养费问题的,如一方不愿在本案中配合进行亲子鉴定,当事人无须另行提起亲子关系确认之诉,可在本案中一并解决。

第二十条  涉及因被告疏于照顾未成年子女,对未成年子女成长不利等情形,原告据此要求变更抚养权,被告未到庭,原告无法举证证实被告疏于照顾未成年子女等事实的,可以委托社会观护员调查形成社会观护报告,供法庭参考判定被告是否适合抚养未成年子女。

第二节  探望权纠纷

第二十一条  因探望权无法实现转而起诉变更抚养权的案件,对于子女拒绝探望的情形,不宜判决变更抚养权;对于抚养方拒绝探望的情形,应从有利于孩子健康成长的角度灵活处理,具体案件具体分析。

第二十二条  探望时间及方式应根据个案情况判定,对于不直接抚养一方在外地的情况,可以考虑在寒、暑假集中

探视。

第三节  继承纠纷

第二十三条  对于继承纠纷中涉及的农村宅基地房屋继承问题,在房屋违章加建的情况下,由于加建的部分未取得房屋所有权,对该部分产权不作处理,但对于该部分的使用权可在案件中予以处理。

第四节  侵权责任纠纷

第二十四条  侵权案件中,若侵权人或被侵权人已成年,对于后续治疗费是否仍应归少年庭(少年家事审判庭)管辖受理,应以立案时为标准,立案时为未成年人的,由少年庭(少年家事审判庭)管辖。

第五节  监护人责任纠纷

第二十五条  在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所以及学校、其他教育机构发生的未成年人受侵害的意外事故,监护人的责任范围和程度应考虑未成年人的年龄进行判定。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人的监护责任应有所区分,具体的监护责任程度根据个案情况具体分析。

第六节  机动车交通事故责任纠纷

第二十六条  机动车交通事故责任纠纷案件中,对于交警认定无责任的年幼未成年人,是否需要监护人承担未监护到位的责任,取决于监护人是否有监护责任。未成年人无过错,并不能排除未成年人父母的监护责任。若监护人未尽监护义务,则需承担监护责任,可以适当减轻侵权人的赔偿责任。

第七节  医疗损害责任纠纷

第二十七条  在医疗损害赔偿纠纷中,原告一再以后续治疗为由持续起诉医院,治疗的伤情和之前的损害之间是否存在因果关系,由原告承担举证责任。

第二十八条  医疗事故举证责任适用举证责任倒置原则。原告认为医院修改病历的,应当提供证据予以证明。

第八节  其他

第二十九条  原告起诉后,申请撤回对部分被告的起诉,人民法院予以准许的,在判决书中不再将撤回起诉的部分被告列为当事人。

第三十条  参加诉讼的第三人在诉讼过程中死亡的,无论其继承人是否明确表示放弃继承权利,均应当追加其参加诉讼。

第三十一条  案件中涉及的死亡赔偿金、精神损害抚慰金请求已在刑事附带民事的判决书中被驳回的,对于仅就该两项请求起诉的,人民法院不予处理。

第三十二条  姓名权属于民事权利,但是协助办理入户、变更姓名手续是公安机关户籍管理部门的职责,不属法院管辖范围,以此为由进行起诉的,人民法院不予受理。

 

劳动人事争议纠纷案件审判参考

 

第一章 程序

 

第一条  人民法院审理劳动争议案件,在程序上应注意以下审查要点:

(一)确定案由;

(二)确定是否属于劳动争议的受理范围;

(三)确定管辖;

(四)确定争议主体;

(五)起诉和受理的程序;

(六)审理与判决的程序;

(七)终局裁决的特别规定;

(八)保全与执行的程序。

第二条  审理劳动争议案件时,应当根据当事人诉争法律关系的性质确定案由,首先适用《民事案件案由规定》第六部分第十七条列出的下一级案由;下一级案由没有规定的,适用相应的上一级案由。

(一)劳动合同纠纷

1.确认劳动关系纠纷

2.集体合同纠纷

3.劳务派遣合同纠纷

4.非全日制用工纠纷

5.追索劳动报酬纠纷

6.经济补偿金纠纷

7.竞业限制纠纷

(二)社会保险纠纷

1.养老保险待遇纠纷

2.工伤保险待遇纠纷

3.医疗保险待遇纠纷

4.生育保险待遇纠纷

5. 失业保险待遇纠纷

(三)福利待遇纠纷

第三条  因确认劳动关系发生的争议,属于劳动争议。

第四条  因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议,属于劳动争议。包括:

(一)因企业自主进行改制引发的争议;

(二)企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位发生的争议;

(三)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还被收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议。

第五条  因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议,属于劳动争议。包括:

(一)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷;

(二)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生的争议;

(三)用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的争议;

(四)劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的争议;

(五)劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议;

(六)用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后,又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的争议。

第六条  因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议,属于劳动争议。包括:

(一)劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议;

(二)劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议;

(三)劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议;

(四)劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的纠纷。

第七条  因除名、辞退和辞职、离职发生的争议,属于劳动争议。

第八条  法律、法规规定的其他劳动争议,人民法院应予受理。

第九条  下列纠纷,不属于劳动争议:

(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;

(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;

(三)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷;

(四)用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的争议。

第十条  下列纠纷,不属于民事案件受理范围:

(一)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;

(二)劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议;

(三)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;

(四)劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的纠纷;

(五)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷。

第十一条  劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的,按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》(粤人社发〔2011〕237号)的规定,不属于民事案件受理范围,应向相关社会保险经办机构寻求解决。

第十二条  政府有关部门主导的国有企业改制,因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷,不属于民事案件受理范围。

第十三条  劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第十四条  当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

第十五条  人民法院受理对用人单位提出的破产申请后,有关该用人单位的劳动争议案件,只能向受理破产申请的人民法院提起。受理破产申请的人民法院,可以依据民事诉讼法第三十八条的规定,将案件交下级人民法院审理。

第十六条   劳动者和用人单位均不服劳动人事争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。

第十七条  用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。

第十八条  用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第十九条  劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。

第二十条  当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。

第二十一条  劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。

第二十二条  劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第二十三条  未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

第二十四条  企业进入破产清算程序后,可由依法成立的管理人作为当事人参加劳动争议的仲裁和诉讼活动。

第二十五条  劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼,人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。

第二十六条  劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。用人单位对调解仲裁法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的书面裁决、决定或通知,应当自收到裁决、决定或通知书之日起15日内向人民法院起诉,人民法院应当受理;逾期起诉的,可参照调解仲裁法第四十八条、第五十条的规定,裁定不予受理。

第二十七条  劳动人事争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围,当事人不服,依法向人民法院起诉的,裁定不予受理或者驳回起诉。

第二十八条  劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第二十九条  劳动人事争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过一年期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理。确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或其他正当理由的,人民法院依法驳回其诉讼请求。

第三十条  劳动人事争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理。

第三十一条  劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决,当事人直接提起诉讼的,人民法院应予受理,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一)移送管辖的;

(二)正在送达或送达延误的;

(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;

(四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的;

(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

(六)其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第三十二条  劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。

第三十三条  因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭,劳动人事争议仲裁委员会按自动撤回申请处理后,申请人又提起仲裁申请,劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定或通知,申请人不服该决定而向人民法院起诉的,人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,应裁定驳回起诉。

第三十四条  劳动人事争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,经审查,确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉。

第三十五条  劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力,一方当事人反悔提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

第三十六条  当事人为减少劳动争议的处理环节,将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉,如劳动报酬纠纷改为债务纠纷,工伤保险待遇纠纷改成损害赔偿纠纷的,人民法院不予受理,告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第三十七条  劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决,当事人未提起诉讼但就同一事项再次向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理裁决、决定或通知,当事人不服提起诉讼的,予以受理;经审查认为确属同一事项的,裁定驳回起诉。

第三十八条  劳动者和用人单位均不服劳动人事争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉,在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第三十九条  劳动人事争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应予受理。

第四十条  劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决不发生法律效力。

第四十一条  当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决而向人民法院起诉,人民法院不支持当事人的诉讼请求的,不应仅驳回当事人的诉讼请求,还应依据认定的案件事实重新对该给付内容作出处理,并在判决主文中予以确认。

第四十二条  当事人不服仲裁裁决起诉的,人民法院仍应以争议的双方当事人为诉讼当事人,在裁判文书中不应含有撤销或维持仲裁裁决的内容。

第四十三条  人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第四十四条  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

第四十五条  用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度,虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。

劳动合同法实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,劳动者没有异议的,可以作为裁判的依据。

第四十六条  用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理,或者因其他原因解除劳动合同确有错误的,人民法院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更。

第四十七条  人民法院审理劳动争议案件,应依法保护劳动者的合法权益。地方性规定确定的福利、待遇等标准较高的可适用地方性规定;地方性规定的福利、待遇等标准低于法律、行政法规或部门规章规定的标准的,应适用法律、行政法规或部门规章的规定。

第四十八条  下列劳动争议,除调解仲裁法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议;

(三)劳动者依据劳动合同法第四十条或第八十二条的规定请求用人单位支付代通知金或二倍工资的,属于终局裁决项目;

(四)劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇,属于因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议,属于终局裁决项目。

上述仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。

第四十九条  用人单位可以自收到终局仲裁裁决书之日起30日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

第五十条  劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院应不予受理;已经受理的,应当裁定驳回申请,由该基层人民法院对用人单位的请求一并予以实体审理。

第五十一条  仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理:

(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;

(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。

第五十二条  劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书已载明该裁决是否属于终局裁决,当事人在诉讼中又对有关终局裁决、非终局裁决的认定提出异议的,人民法院不予审查。

第五十三条  中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

第五十四条  根据审理撤销终局仲裁裁决案件的实际需要,中级人民法院可以向作出原裁决的劳动人事争议仲裁委员会调阅案件。

人民法院在办理上述案件过程中做出的裁定,应当送作出原裁决的劳动人事争议仲裁委员会。

第五十五条  中级人民法院可以组织终局裁决的双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制执行。

第五十六条  用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第五十七条  劳动人事争议仲裁过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,劳动者可以凭劳动人事争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位所在地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合民事诉讼法的规定,人民法院依法作出财产保全的裁定。

人民法院作出的财产保全裁定中,应当告知当事人在劳动人事争议仲裁委员会的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行。逾期不申请,人民法院应当裁定解除保全措施。

第五十八条  在诉讼过程中,劳动者向人民法院申请采取财产保全措施,人民法院经审查认为申请人经济确有困难,或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的,应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务,及时采取保全措施。

第五十九条  劳动人事争议仲裁委员会在紧急情况下,依法在劳动争议案件仲裁裁决作出之前,裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的,用人单位不服,不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的,劳动者可以向人民法院申请执行。

 

第二章  确认劳动关系

 

第六十条  劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系,确认劳动关系案件应注意以下审查要点:

(一)用人单位是否具有合法的主体资格;

(二)劳动者是否具有合法的主体资格;

(三)劳动者的入职时间、离职时间;

(四)双方当事人存在劳动关系的证据;

(五)双方的争议是否超过仲裁时效。

第六十一条  中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体和依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,均可以成为劳动合同法规定的用人单位。

第六十二条  双方当事人之间已经确认存在劳动关系的,由用人单位对劳动者的工作年限负举证责任。

第六十三条  外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

第六十四条  外国企业常驻代表机构、港澳台企业,未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,按照劳务关系或者雇佣关系处理。

第六十五条  用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。

第六十六条  发包单位将建设工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的,不予支持,但社会保险行政部门已认定工伤的除外。

 

第三章  劳动报酬

 

第一节  工资

第六十七条  当事人诉请涉及工资时,人民法院应注意以下审查要点:

(一)拖欠工资的期间;

(二)当事人约定的工资标准;

(三)最低工资标准;

(四)举证责任。

第六十八条  工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。

用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时,可由其亲属或委托他人代领。

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

第六十九条  劳动者在正常工作时间内依法参加下列社会活动的,用人单位应当支付正常工作时间工资:

(一)依法行使选举权或者被选举权;

(二)人大代表、政协委员依法履行职责;

(三)当选代表出席乡(镇)以上政府、党派以及工会、共青团、妇联等组织召开的会议;

(四)人民陪审员参加审判活动;

(五)不脱产工会基层委员会委员依法参加工会活动;

(六)职工代表参加集体合同协商活动;

(七)法律、法规规定的其他情形。

第七十条  劳动者被人民法院判处管制、拘役适用缓刑或者有期徒刑适用缓刑,被假释、取保候审、监外执行期间,为用人单位提供正常劳动的,用人单位应当支付工资。

第七十一条  劳动者因涉嫌违法犯罪被采取司法强制措施或者被行政拘留期间,未提供劳动的,用人单位可以不支付工资。

第七十二条  非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

第七十三条  工作时间、日工资、小时工资的计算为:

(一)年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天;

(二)季工作日:250天÷4季=62.5天/季;

(三)月工作日:250天÷12月=20.83天/月;

(四)工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时;

(五)月计薪天数:(365天-104天)÷12月=21.75天;

(六)日工资:月工资收入÷月计薪天数(21.75天);

(七)小时工资:月工资收入÷21.75天÷8小时。

第七十四条  用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项:

(一)劳动者应当缴纳的个人所得税;

(二)劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金;

(三)人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费;

(四)法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。

第七十五条  因劳动者过错造成用人单位直接经济损失,依法应当承担赔偿责任的,用人单位可以从其工资中扣除赔偿费,但应当提前书面告知扣除原因及数额;未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。

第七十六条  劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间,用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。

第七十七条  劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在国家规定医疗期内,用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。

用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%。

法律、法规另有规定的,从其规定。

第七十八条  医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:

(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。

(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。如:应享受三个月医疗期的职工,如果从3月5日起第一次病休,那么,该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定,在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推;病休期间,休息日和法定节假日包括在内。

第七十九条  劳动者因事假未提供劳动期间,用人单位可以不支付工资。

第八十条  最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

所谓正常劳动,是指劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视为提供了正常劳动。

第八十一条  因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。

第八十二条  用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。

工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。

第二节  加班工资

第八十三条  当事人主张加班工资时,人民法院应注意以下审查要点:

(一)加班时间;

(二)加班工资的计算基数;

(三)举证责任和保护期。

第八十四条  用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在正常工作日延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

第八十五条  实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排在正常工作日、休息日、法定节假日加班的,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

第八十六条  经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,在综合计算周期内,劳动者的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间并应支付不低于工资150%标准的加班工资。其中法定节假日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者工资300%的标准支付加班工资。

第八十七条  对于实行不定时工时制度的劳动者,用人单位应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。劳动者工资由用人单位按照本单位的工资制度和工资分配方法,根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发,不执行劳动法第四十四条关于加班工资的规定。

第八十八条  劳动者主张加班工资的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

第八十九条  劳动者追索两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任,如超过两年的加班工资数额确实无法查证的,对超过两年的加班工资一般不予保护。

第三节  未签书面劳动合同的二倍工资

第九十条  当事人主张未签书面劳动合同的二倍工资时,人民法院应注意以下审查要点:

(一)有无签订书面劳动合同;

(二)支持未签订书面劳动合同二倍工资的期间;

(三)未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数;

(四)特殊人员未签订书面劳动合同的二倍工资;

(五)仲裁时效。

第九十一条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日,但最长不超过11个月。

第九十二条  用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

第九十三条  劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据劳动合同法第八十二条第一款要求支付二倍工资的,应予支持。

第九十四条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照劳动合同法第八十二条支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;

(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

第九十五条  劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照调解仲裁法第二十七条第一款、第二款、第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。

第四节  年休假工资

第九十六条  当事人主张未休年休假工资时,人民法院应注意以下审查要点:

(一)有无休年休假;

(二)应休未休的年休假天数;

(三)未休年休假工资的计算基数;

(四)仲裁时效。

第九十七条  机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

职工连续工作满一年以上,既包括职工在同一用人单位连续工作满1年以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满1年以上的情形。

年休假天数根据职工累计工作时间确定。累计工作时间包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

第九十八条  职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:

(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的。但职工确因工作需要享受的寒暑假天数少于其年休假天数的,用人单位应当安排补足年休假天数;

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

职工已享受当年的年休假,年度内又出现第一款第(二)、(三)、(四)、(五)项规定情形之一的,不享受下一年度的年休假。

第九十九条  劳务派遣单位的职工符合连续工作一年以上条件的,享受年休假。

被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的,不享受当年的年休假;少于其全年应当享受的年休假天数的,劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。

第一百条  年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作时间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

第一百零一条  职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。

国家法定节假日、休息日,职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

第一百零二条  职工新进用人单位且符合享受年休假法定条件的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

第一百零三条  用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。

第一百零四条  计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

第一百零五条  劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

第一百零六条  船员的年休假,按《船员条例》执行。

第五节  高温津贴

第一百零七条  当事人主张高温津贴时,人民法院应注意以下审查要点:

(一)高温津贴的发放条件;

(二)高温津贴的发放标准;

(三)高温津贴的发放时间;

(四)举证责任和仲裁时效。

第一百零八条  劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的(以下统称高温作业),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴,并在工资清单中列明具体项目及数额。

第一百零九条  广东省高温津贴标准为每人每月150元;如按照规定需按天数折算高温津贴的,每人每天6.9元;该标准自2012年6月1日起施行。

用人单位按规定折算高温津贴,如当月折算后的高温津贴高于政府有关部门规定的月高温津贴标准的,可按政府有关部门规定的标准发放当月的高温津贴。

第一百一十条  广东省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织(以下称用人单位)在每年6月至10月期间安排劳动者工作的,应依法发放高温津贴。

国家机关、事业单位、社会团体在每年6月至10月期间安排与之建立劳动关系的劳动者工作的,参照本条第一款执行。

第一百一十一条  从事高温作业的劳动者因下列情形之一未能正常出勤的,用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴:

(一)因事假、旷工未提供劳动的;

(二)在医疗期、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等未提供劳动的;

(三)劳动者其他个人原因未出勤从事高温作业的情形。

第一百一十二条  用人单位当月临时安排劳动者在33℃以上的作业场所或者露天工作的,应当按其当月从事高温作业的天数以及政府有关部门规定的标准折算发放高温津贴。

用人单位安排非全日制劳动者从事高温作业的,按从事高温作业的天数折算高温津贴。

第一百一十三条  用人单位应当按月向实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的高温作业人员发放全额高温津贴。

第一百一十四条  用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况,并至少保存二年。

劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况,由用人单位承担举证责任。

第一百一十五条  正常工作时间工资及最低工资标准不包含高温津贴。用人单位不得因发放高温津贴而降低劳动者工资。

 

第四章 社会保险待遇

 

第一节  一般规定

第一百一十六条  用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,并自行申报、按时足额缴纳社会保险费。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

第一百一十七条  劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

第一百一十八条  不具备合法经营资格的用人单位未为劳动者参加社会保险,导致劳动者医疗费、失业待遇及生育待遇等损失的,属于劳动合同法第九十三条规定的损害赔偿责任范围,应由不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担赔偿责任。

第二节  工伤保险待遇

第一百一十九条  工伤保险待遇案件,应当注意以下审查要点:

(一)工伤发生或死亡时间;

(二)住院天数;

(三)完成工伤认定时间;

(四)伤残鉴定时间;

(五)劳动能力伤残等级及护理等级;

(六)停工留薪期;

(七)劳动者受伤前的月平均工资;

(八)工伤发生或死亡时统筹地区上年度职工月平均工资;

(九)工伤发生或死亡时上年度全国城镇居民年人均可支配收入。

第一百二十条  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的,可依法享受工伤保险待遇。其中应当由用人单位支付的工伤保险待遇项目包括:停工留薪期工资福利;停工留薪期护理费;五、六级伤残职工,难以安排工作的,每月领取的伤残津贴;终止或解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。除此之外的医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、康复费、评残并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金、一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金,由工伤保险基金支付。

第一百二十一条  用人单位依照广东省工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费,职工发生工伤的,由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位按照该条例的规定支付新发生的费用。

用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。

第一百二十二条  职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。

用人单位未在前款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合工伤保险条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

第一百二十三条  用人单位未为劳动者建立工伤保险关系,且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定,以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请,劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的,劳动人事争议仲裁委员会或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉,并告知其可另行主张人身损害赔偿,但用人单位对构成工伤无异议的除外。

第一百二十四条  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇,按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工工伤复发,是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见,有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。经确认需要治疗的,根据广东省工伤保险条例第三十六条规定享受相应的工伤待遇。

第一百二十五条  职工经治疗伤情稳定,需要工伤康复的,经劳动能力鉴定委员会确认,工伤职工可以在签订服务协议的康复机构进行康复。所发生的符合规定的工伤康复费用,从工伤保险基金支付。

第一百二十六条  职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%支付。

经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的,其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用,由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。

第一百二十七条  职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定,由劳动能力鉴定委员会确认,最长不超过二十四个月。

第一百二十八条  工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的,由所在单位负责。所在单位未派人护理的,应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。

第一百二十九条  工伤职工因日常生活或者就业需要,必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具,或者辅助器具需要维修、更换的,由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见,经劳动能力鉴定委员会确认,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需,并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品,费用高出普及型的部分,由个人自付。

第一百三十条  职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应当高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围及条件根据因工死亡职工供养亲属范围规定执行。

(三)一次性工亡补助金标准为上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受本条第一款第一项、第二项规定的待遇。

供养亲属抚恤金每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长调整,统筹地区职工平均工资负增长时不调整。

第一百三十一条  职工因工致伤且伤情危重的,用人单位负责危重职工的1名近亲属的交通费、食宿费和歇工工资。因工死亡善后处理期间,用人单位负责因工死亡职工父母、配偶、1名子女和1至2名兄弟姐妹的交通费、食宿费和歇工工资。交通费、食宿费,按广州市国家机关一般工作人员的出差标准、凭收费发票支付;歇工工资以该职工本人日平均工资为基数计发。支付时间从职工伤(亡)之日起不超过 10天。其他亲属各项费用自理。

第一百三十二条  工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费,具体标准按照广东省工伤保险条例执行。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残,本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的,办理伤残退休手续,享受一次性伤残补助金和伤残津贴待遇,具体标准按照广东省工伤保险条例执行。

一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的,其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给6个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等,由用人单位按照因公出差标准报销。

户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工,本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的,可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议,由社会保险经办机构按照广东省工伤保险条例规定支付一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和生活护理费,终结工伤保险关系。

第一百三十三条  职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:

(一)一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发,五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资。

(二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的,由工伤保险基金和用人单位分别按照广东省工伤保险条例规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,终结工伤保险关系。

第一百三十四条  职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,由工伤保险基金支付一次性伤残补助金,具体标准按照广东省工伤保险条例执行。

七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的,由工伤保险基金和用人单位分别按照广东省工伤保险条例规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,终结工伤保险关系。

第一百三十五条  劳动者工伤由第三人侵权所致,第三人已承担侵权赔偿责任,劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的,用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。

第一百三十六条  劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病,劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇,又依据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的,应予以支持。

第一百三十七条  职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

第一百三十八条  建设工程的分包人挂靠承包人,并以承包人名义承接工程的,可以责令分包人和承包人共同承担劳动者的工伤待遇。承包人违反建筑法第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定,对建设工程进行转包或分包的,劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。

第一百三十九条  非法用工单位应向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。

一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金,一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定,具体支付标准按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法的规定执行。

非法用工单位的职工或童工发生工伤事故,确需安装辅助器具,除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金外,职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的,应予支持。辅助器具安装和更换费用的确定应以广东省工伤康复服务项目及支付标准(试行)规定的标准为依据,辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据,计至有关机构确定的人均寿命时止。

第一百四十条  本人工资,是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的,以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

第三节  生育保险待遇

第一百四十一条  生育保险待遇案件,应当注意以下审查要点:

(一)劳动者的性别、是否符合计划生育政策;

(二)入职时间、离职时间;

(三)女职工本人或男职工配偶的生育时间;

(四)产假天数;

(五)女职工怀孕或生育前十二个月的平均工资;

(六)统筹地区上年度职工月平均工资;

(七)本单位上年度职工月平均工资。

第一百四十二条  职工享受生育保险待遇,应当同时具备下列条件:

(一)用人单位已经按时足额缴纳生育保险费的;

(二)符合国家和省人口与计划生育规定。

第一百四十三条  用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费,造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的,由用人单位按照广东省职工生育保险规定和广州市职工生育保险实施办法规定的待遇项目和标准向职工支付相关费用。

用人单位未足额申报本单位职工工资总额造成职工生育津贴损失的,由用人单位负责赔偿。

第一百四十四条  职工享受的生育医疗费用包括下列各项:

(一)生育的医疗费用:即女职工在孕产期内因怀孕、分娩发生的医疗费用,包括符合国家和省规定的产前检查的费用,终止妊娠的费用,分娩住院期间的接生费、手术费、住院费、药费及诊治妊娠合并症、并发症的费用。

(二)计划生育的医疗费用,包括职工放置或者取出宫内节育器,施行输卵管、输精管结扎或者复通手术、人工流产、引产术等发生的医疗费用。

(三)法律、法规、规章规定的其他项目费用。

职工未就业配偶享受的生育医疗费用待遇,参照职工所在统筹地区城镇居民基本医疗保险生育医疗待遇标准执行。

第一百四十五条  生育津贴按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计算。用人单位上年度职工月平均工资,按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的,生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。

职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间,其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付,再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。

本条所称职工原工资标准,是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的,按其实际参加工作的月份数计算。

职工享受生育津贴的产假天数按照广州市职工生育保险实施办法的有关规定执行。

第一百四十六条  职工未就业配偶只可享受生育医疗费用待遇,不享受生育津贴待遇。

职工未就业配偶已享受城乡居民基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的生育待遇或者《广东省职工生育保险规定》第十八条规定的待遇的,不再享受生育医疗费用待遇。

第四节  失业保险待遇

第一百四十七条  失业保险待遇案件,应当注意以下审查要点:

(一)劳动者入职时间、离职时间、工作年限;

(二)劳动者的离职原因;

(三)城镇职工或农民合同制工人;

(四)离职前十二个月的平均工资;

(五)当地最低工资标准;

(六)劳动者所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资。

第一百四十八条  用人单位有下列行为之一的,由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理;致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的,用人单位依法承担赔偿责任:

(一)未参加失业保险的;

(二)未如实出具终止或者解除劳动关系证明的;

(三)未如实申报职工缴费工资的;

(四)未按时足额缴纳失业保险费的;

(五)违反失业保险法律、法规的其他行为。

第一百四十九条  失业人员同时符合下列条件的,可以领取失业保险金,并按照规定享受其他失业保险待遇:

(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年,或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的;

(二)非因本人意愿中断就业的;

(三)已经办理失业登记,并有求职要求的。

第一百五十条  非因本人意愿中断就业包括下列情形:

(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(二)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的;

(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的;

(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

第一百五十一条  失业人员缴费时间一至四年的,每满一年,失业保险金领取期限为一个月;四年以上的,超过四年的部分,每满半年,失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。

失业人员领取失业保险金后重新就业并参加失业保险的,缴费时间重新计算;再次失业的,失业保险金领取期限与前次失业应当领取而尚未领取的期限合并计算,最长不超过二十四个月。

失业人员未领取失业保险金的,原缴费时间予以保留,重新就业并参加失业保险的,缴费时间累计计算。

已经参加失业保险的国有和县以上集体所有制单位原干部和固定工,在当地实施失业保险制度前按照国家规定计算的连续工龄视同缴费时间。

第一百五十二条  失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的80%按月计发,省人民政府根据国家规定,可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况,适当调整失业保险金标准。

失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。

第一百五十三条  失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴,标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的15%,不足十二个月的,按照实际月数的平均缴费工资计算,领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。

失业人员在领取失业保险金期间达到法定退休年龄的,从次月开始,不再发放求职补贴。

第一百五十四条  失业人员领取失业保险金期间在失业保险关系所在地参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险关系所在地失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。

失业人员按照规定从领取失业保险金的当月开始享受相应的职工医疗保险待遇。

第一百五十五条  女性失业人员在领取失业保险金期间生育的,可以向失业保险关系所在地社会保险经办机构申请一次性加发失业保险金,标准为生育当月本人失业保险金的三倍。

第一百五十六条  失业人员在领取失业保险金期间死亡的,其遗属可以一次性领取丧葬补助金和抚恤金以及当月尚未领取的失业保险金。

丧葬补助金按照失业人员死亡时失业保险关系所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资的3倍计发,抚恤金按照失业人员死亡时失业保险关系所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资的6倍计发。

失业人员死亡同时符合领取失业保险丧葬补助金、基本养老保险丧葬补助金和工伤保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项。

第一百五十七条  失业人员领取失业保险金期间在本省参加职业技能鉴定的,在取得相应国家职业资格证书后可以领取职业技能鉴定补贴。失业人员在每一次领取失业保险金期间,领取职业技能鉴定补贴的次数不超过两次。

职业技能鉴定补贴的标准为当次职业技能鉴定费。同一次职业技能鉴定已经享受就业专项资金、农村劳动力培训转移就业补贴资金等财政性资金补贴的,不再享受本条规定的补贴。

第一百五十八条  失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:

(一)重新就业的;

(二)应征服兵役的;

(三)移居境外的;

(四)按月享受基本养老保险待遇的;

(五)无正当理由,累计三次拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。

失业人员在领取失业保险金期间被判刑收监执行或者被强制隔离戒毒的,中断领取失业保险金,其失业保险金领取期间中断计算。中断原因消除后,失业人员可以继续申领失业保险金。

第一百五十九条  在2014年7月1日广东省失业保险条例实施之前已经参加失业保险的原农民合同制工人,在该条例实施后失业的,失业保险待遇按照以下规定处理:

(一)该条例施行前的连续缴费时间不满十二个月的,该条例施行前的连续缴费时间与该条例施行后的累计缴费时间合并计算,失业保险待遇按照广东省失业保险条例执行。

(二)在该条例施行前的连续缴费时间满十二个月的,其中的十二个月缴费时间与施行后的累计缴费时间合并计算,失业保险待遇按照广东省失业保险条例执行;该条例施行前缴费时间超出十二个月的部分,每满一个月按照失业前十二个月平均缴费工资的2%的标准计发一次性生活补助。

第五节  医疗保险待遇

第一百六十条  医疗保险待遇案件,应当注意以下审查要点:

(一)劳动者支付的医疗费数额;

(二)核销的医疗费数额;

(三)统筹地区上年度职工平均工资;

(四)是否属于医疗保险基金报销范围。

第一百六十一条  在一个职工医保年度内,职工社会医疗保险统筹基金对参保人住院、指定单病种、门诊特定项目、门诊指定慢性病及普通门诊就医发生的符合规定范围内的医疗费用,累计最高支付限额为上年度广州市在岗职工年平均工资的6倍。

第一百六十二条  社会医疗保险基金不予支付下列医疗费用:

(一)应当从工伤保险基金中支付的;

(二)交通事故、意外事故、医疗事故等明确应当由第三人负担的;

(三)应当由公共卫生负担的计划免疫、妇幼保健、应急救治、采供血以及传染病、慢性病、地方病的预防等;

(四)在香港、澳门特别行政区以及台湾地区就医的,或者在国外就医的。

医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由社会医疗保险基金先行支付。社会医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。

第六节  养老保险待遇

第一百六十三条  养老保险待遇案件,应当注意以下审查要点:

(一)劳动者的入职时间、离职时间;

(二)劳动者已缴纳养老保险的年限;

(三)劳动者的出生时间;

(四)劳动者达到法定退休年龄时的岗位(工人岗或管理岗);

(五)劳动者在职期间的工资。

第一百六十四条  参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。

第一百六十五条  劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由,请求用人单位赔偿损失的,应同时符合以下条件:

(一)用人单位未为劳动者参加基本养老保险;

(二)社会保险经办机构明确答复不能补办;

(三)劳动者达到法定退休年龄。

 

第五章  解除、终止劳动合同的经济补偿(赔偿)金

 

第一节  劳动合同的解除和终止

第一百六十六条  当事人主张解除和终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金时,人民法院应注意审查以下几方面的情况:

(一)劳动关系的基本情况;

(二)解除的事实;

(三)月工资标准;

(四)工作年限;

(五)双方当事人的诉求与抗辩。

第一百六十七条  有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第一百六十八条  劳动合同期满,有劳动合同法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,劳动合同法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

第一百六十九条  用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第一百七十条  劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第一百七十一条  有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第一百七十二条  用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会,用人单位违反法律行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权提出意见要求用人单位纠正,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第一百七十三条  有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

第一百七十四条  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第一百七十五条  劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第一百七十六条  用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第一百七十七条  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第一百七十八条  用人单位依照劳动合同法四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二节  经济补偿金

第一百七十九条  有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:

(一)劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照劳动合同法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第一百八十条  经济补偿金还适用于以下情形:

(一)自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。

(二)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿金。

(三)劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行,劳动者请求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。

(四)用人单位经营者欠薪逃匿,劳动者依照劳动合同法第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。

(五)不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照劳动合同法有关规定向劳动者支付经济补偿金、赔偿金。

第一百八十一条  劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

第一百八十二条  用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金,应予支持。

第一百八十三条  用人单位依法终止工伤职工的劳动合同,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第一百八十四条  下列情形,用人单位无需支付经济补偿金:

(一)自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿金;

(二)自用工之日起一个月内,劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致,用人单位提出终止劳动关系的,无需支付经济补偿金;

(三)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿金;

(四)劳动者以用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人为由请求解除劳动关系并主张由用人单位(投资人)支付经济补偿金或赔偿金的,不予支持。

第一百八十五条  劳动者以其他理由提出辞职,后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定情形迫使其辞职为由,请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

第一百八十六条  用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由请求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持:

(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;

(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;

(三)不具有侮辱性和惩罚性;

(四)无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形,劳动者超过一年未明确提出异议,后又以劳动合同法第三十八条第一款第(一)项规定请求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

第一百八十七条  劳动关系符合劳动合同法第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形,用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准,劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同,且无须向劳动者支付经济补偿金。

第一百八十八条  地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关支付经济补偿金的规定。

第一百八十九条  已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,依据劳动合同法的规定主张解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金的,不予支持。

第一百九十条  劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由,请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。

劳动合同法实施后,用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。

第一百九十一条  解除或者终止劳动合同时,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照劳动合同法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的,在办结工作交接时支付。

第一百九十二条  经济补偿金的计算公式:月工资×工作年限。

经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。

第一百九十三条  计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,不再以劳动合同法施行之日为界分段计算。

月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。

第一百九十四条  用人单位依法应向劳动者支付二倍工资的,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

第一百九十五条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿金,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,应予支持。

用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

第一百九十六条  用人单位经营者欠薪逃匿,劳动者依照劳动合同法第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,经济补偿金的支付年限从用工之日起算。

第一百九十七条  用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行,劳动者工作年限连续计算。

用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行,劳动者工作年限连续计算。

第一百九十八条  劳动关系建立于劳动合同法实施以前,但在劳动合同法实施后解除或终止的,经济补偿金按以下方式计算:

(一)按劳动合同法实施以前的有关规定,用人单位无需支付经济补偿金的,劳动者工作年限自劳动合同法实施之日起计算。

(二)按劳动合同法实施前后的有关规定,用人单位均需支付经济补偿金的,劳动者的工作年限自用工之日起计算。

用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿金的工作年限最多不超过12年。

劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍,非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿金的工作年限自用工之日起计算,不受最多不超过12年的限制。

第一百九十九条  用人单位解除或者终止劳动合同,未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿金的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

第二百条  劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的,应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班工资、经济补偿金或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

未经劳动行政部门责令限期整改的,劳动者请求用人单位支付赔偿金的,不予处理。

第二百零一条   劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定,请求用人单位支付25%经济补偿金或50%额外经济补偿金的,不予支持。

第三节  赔偿金

第二百零二条  用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第二百零三条  用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。

第二百零四条  劳动合同法实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算,应包括劳动者在劳动合同法实施前的工作年限。

第二百零五条  用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿金。

 

第六章 人事争议

 

第二百零六条  本规定适用于下列人事争议:

(一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;

(二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;

(三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;

(四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;

(五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

第二百零七条  人事争议分为下列案由:

(一)辞职争议

(二)辞退争议

(三)聘用合同争议

第二百零八条  人事争议发生后,当事人可以协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以向主管部门申请调解,其中军队聘用单位与文职人员的人事争议,可以向聘用单位的上一级单位申请调解;不愿调解或调解不成的,可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以向人民法院起诉。

 

附表:2008年以来劳动人事争议涉及的各项标准

 

 

 

 

 

 

 

附表

2008年以来劳动人事争议涉及的各项标准

 

最低工资标准

 

广州一般地区

从化、增城、番禺、花都

2008年4月1日起

860元

770元

 

广州一般地区

从化、增城、番禺、花都、南沙

2010年5月1日起

1100元

960元

2011年3月1日起

1300元

1100元

 

广州市

2013年5月1日起

1550元

2015年5月1日起

1895元

 

发生或死亡时统筹地区上年度职工平均工资(广州)

 

年平均工资

月平均工资

2008年度

45365元

3780元

2009年度

49215元

4101元

2010年度

54495元

4541元

2011年度

57473元

4789元

2012年度

63752元

5313元

2013年度

69692元

5808元

2014年度

74244元

6187元

 

工伤发生或死亡时上年度全国城镇居民年人均可支配收入

2008年度

15781元

2009年度

17175元

2010年度

19109元

2011年度

21810元

2012年度

24565元

2013年度

26955元

2014年度

28844元

2015年度

31195元

 

统筹地区因公出差伙食补助标准(广州)

2007年12月11日起

50元/天

2014年3月14日起

100元/天

 

 

电子商务案件审判参考

 

第一条  网络交易中,经营者与商品或服务的购买者之间形成买卖合同关系或服务合同关系;经营者、商品或服务的购买者分别与网络交易平台提供者形成服务合同关系;经营者与物流公司之间形成运输合同关系。经营者、商品或服务的购买者、网络交易平台提供者另有约定的从其约定。

第二条  商品或服务的购买者仅以经营者为被告提起的买卖合同纠纷,人民法院一般无需依职权追加网络交易平台提供者参加诉讼。

第三条  网络服务合同中,当事人约定为网络经营者提供虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导等服务的,该合同条款无效。

第四条  商品或服务的购买者以受“欺诈”为由提起诉讼,人民法院应当根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定进行认定。

第五条  商品或服务的购买者以网络交易平台提供者与经营者作为共同经营者主张网络交易平台提供者承担责任的,人民法院不予支持。

网络交易平台提供者明知或应知经营者利用其平台从事欺诈行为,未采取必要措施的,商品或服务的购买者主张网络交易平台提供者与经营者承担连带责任的,人民法院应予支持。

第六条  人民法院审理消费类合同纠纷时,可参照国家工商行政管理总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十三条、第十六条的规定认定经营者是否存在“故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况”的情形。

第七条  经营者存在虚假宣传或夸大宣传等违反《中华人民共和国广告法》的行为,但其行为明显不足以诱使商品或服务的购买者作出错误意思表示的,商品或服务的购买者主张经营者构成欺诈,人民法院不予支持。

第八条  当事人主张订立网络服务合同时存在重大误解的,人民法院可考虑下列因素综合判定:

(一)缔约环境是否有利于当事人作出客观理性的正确判断;

(二)缔约主体是否专业人士、有无相关交易经验;

(三)缔约结果是否导致一方当事人遭受较大损失。

第九条  网络交易平台提供者应在合理期限内向商品或服务的购买者提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式,至迟不超过民事诉讼一审当事人举证期间届满之日。

第十条  争议发生时,经营者尚未退出网络交易平台经营的,网络交易平台提供者所提供的经营者“有效联系方式”应为经营者实际使用的经营联系方式。

第十一条  争议发生时,经营者已经退出网络交易平台经营的,自经营者退出之日起两年内,网络交易平台提供者所提供的经营者“有效联系方式”应为经营者在网络交易平台经营期间于有关国家机关登记的真实的主体信息以及网络交易平台提供者所掌握的经营者其他联系方式。

第十二条  人民法院在认定网络交易平台提供者是否已经尽到谨慎、合理的管理义务时,可综合考虑下列因素:

(一)网络交易平台提供者是否以人工或者自动方式对网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理;

(二)网络交易平台提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小;

(三)该网络信息的类型及违法明显程度;

(四)该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量;

(五)网络交易平台提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施;

(六)网络交易平台提供者是否针对同一经营者的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施;

(七)与本案相关的其他因素。

第十三条  网络买卖合同纠纷中,一般情形下,合同项下标的物的所有权自交付买受人时起转移。标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付后由买受人承担。法律另有规定或双方另有约定的除外。

如标的物属于生鲜易坏等保存期较短的商品,因买受人自身原因导致未能及时收取货物而导致货物变质、毁损的,损失由买受人自行承担。

第十四条  网络交易标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的,双方对是否已经交付发生争议,出卖人举证证明买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。出卖人以已经发出商品为由主张已经交付的,人民法院不予支持。

第十五条  人民法院认定“海淘”经营者与购买者之间的法律关系,可综合考虑下列因素:

(一)经营者是否已在我国有关行政管理部门备案开展“海淘”业务;

(二)经营者在交易页面对交易主体的信息披露、风险提示及交易信息管理等;

(三)经营者与其所主张的海外经营者之间的关联关系、权利义务关系等;

(四)交易货物的物流信息;

(五)经营者的合同权利义务。

第十六条  关键词竞价排名属于网络广告,适用《中华人民共和国广告法》相关规定。

第十七条  网络游戏运营企业与网络游戏用户之间的法律关系应视具体情形予以区分:

(一)网络游戏运营企业提供网络游戏虚拟场景供网络游戏用户进行游戏活动的,双方之间为服务合同关系;

(二)网络游戏运营企业与网络游戏用户之间、网络游戏用户与网络游戏用户之间,进行游戏虚拟货币或游戏道具、装备等虚拟财产等交易的,双方之间为买卖合同关系。

第十八条  网络游戏运营企业与“网络游戏主播”之间的法律关系存在合作、雇佣等多种类型,具体应以双方之间订立协议的权利义务内容予以认定。

第十九条  网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币或出售游戏道具、装备等虚拟财产的,网络游戏运营企业应当保存网络游戏用户的购买记录;保存期限自用户最后一次接受服务之日起,不得少于180日。网络游戏运营企业未妥善保管有关电子数据证据的,应承担由此导致的诉讼风险。

第二十条  网络游戏运营企业终止运营网络游戏,或者网络游戏运营权发生转移的,应当提前60日予以公告。网络游戏用户主张网络游戏运营企业应当按用户购买时的比例,以法定货币退还或者用户接受的其他方式退换用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务的,人民法院应予支持。

网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务超过30日的,视为终止。

第二十一条  人民法院审查电子数据证据的真实性,可综合考虑下列因素:

(一)电子数据证据所反映的信息是否完整;

(二)电子数据证据是否由与案件无利害关系的第三方所记录、储存;

(三)电子数据证据是否经过传递及其传递方式的可靠性;

(四)其他可能影响证据真实性的因素。

 

 

 

 

机动车交通事故责任纠纷案件审判参考

 

第一条  机动车所有人或管理人存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的过错情形的,应当按照实际驾驶人承担责任的过错比例承担相应的补充清偿责任。该条规定中的实际驾驶人无法查明的,机动车所有人或管理人应举证证明其与实际驾驶人之间的关系,但肇事车辆被盗窃、抢劫或者抢夺的除外。

第二条  机动车之间发生交通事故致各机动车本车人员以外的第三人损害,各机动车均有过错的,赔偿责任根据过错比例确定。交通事故责任难以确定比例的,由各机动车平均承担赔偿责任。

第三条  机动车交通事故责任纠纷案件中,根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定,肇事机动车上的“本车人员”不属于第三者。“本车人员”离开肇事机动车后因该机动车发生交通事故遭受人身、财产损害的,该受害人应属于第三者。因此投保人允许的驾驶人因停车下车查看被撞,属于机动车交通事故责任强制保险[1]的“第三者”范围。

同一被保险人所有的不同车辆相撞发生事故,造成被保险人人身、财产损害的,发生事故时被保险人在车外的,可以成为交强险的“第三者”。

第四条  机动车第三者责任险[2]合同保险条款中约定“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例,承担相应的赔偿责任”,因该等条款免除了保险公司自身订立合同时所确立的赔偿第三人损失的责任,限制了被保险人的合法权益,应当认定此类条款无效。

第五条  肇事机动车已按规定进行年审检验,事故发生后检验不合格的,承保该车商业险的保险公司依据商业险合同中“保险车辆未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过,保险人均不负责赔偿”的条款主张免赔,人民法院不予支持。

肇事机动车未按规定进行安全技术检验,经公安机关检测车辆在事故发生前不存在安全隐患,或者虽然机动车在车辆事故发生前存在安全隐患但该安全隐患与保险事故的发生之间不存在因果关系,保险公司依照上述条款主张免除保险责任的,人民法院不予支持。

第六条  群死群伤案件中,人民法院已对各赔偿权利人做催告工作,尽到通知义务后部分赔偿权利人在合理期限内仍未具备起诉条件的,可结合具体案情在交强险范围内酌情预留一定份额,但该赔偿权利人已具备起诉条件仍未在合理期限内起诉的,由人民法院工作人员制作工作记录存档,无需在交强险及商业险范围内中对该未起诉的赔偿权利人预留份额。

第七条  保险公司根据商业险条款,主张对超出国家基本医疗标准的医疗费用不予赔偿的,应审查其是否已就该保险条款向投保人履行了明确说明义务,以及保险公司是否充分举证证实超出部分的用药不属于国家基本医疗标准范围。

第八条  受害人通过基本医疗保险基金报销部分医疗费,属于其参保缴纳相应保费后应得的补偿,侵权人的赔偿责任不应当因社会保险的风险分担功能得到减免,因此该已报销的医疗费部分不应予以扣除。

第九条  受害人起诉后在生效裁判作出前死亡的,受害人因交通事故受伤并定残后因交通事故以外的其他原因死亡,其残疾赔偿金从定残之日计算至死亡之日止。

第十条  受害人出院后或定残后的护理费,护理等级可参考《人身损害护理依赖程度评定》的护理标准,分为生活完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级,由法官综合伤情、年龄、鉴定报告等具体情况酌定护理年限,以不超过二十年为宜。

第十一条  被扶养人生活费自定残之日起算。被扶养人在事故发生时已形成胚胎但尚未出生,在一审法庭辩论终结前出生并存活的,其被扶养人生活费的期限从出生之日起算。

事故发生时未达法定退休年龄的被扶养人,赔偿权利人能举证证明该被扶养人已丧失劳动能力又无生活来源的,可以支持被扶养人生活费的诉请。

被扶养人事故发生时已达法定退休年龄,赔偿权利人主张被扶养人生活费的,应由其举证证明该被扶养人无其他生活来源。如果被扶养人的其他生活来源收入尚达不到受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准,赔偿权利人要求赔偿义务人补足差额的,人民法院可支持差额部分。

第十二条  受害人主张误工费但无固定收入,其既不能举证证明最近三年的平均收入,又无法查清其所从事的行业,但其确有劳动能力的,其误工费的计算标准可以参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度法院所在地市最低工资标准。

事发时已达法定退休年龄的受害人能够提供证据证明仍然从事生产工作并以此为主要生活来源的,人民法院应支持其误工费的主张。

第十三条  赔偿权利人主张受损机动车修理期间替代性交通工具费用的,人民法院应审查替代性车辆的使用是否必要、合理。替代性交通工具费用损失的计算标准,一般可参照国家公务人员市内交通费标准;当事人主张按照同类车型的市场租车费用计算的,应提供相应证据证实。

第十四条  赔偿权利人请求赔偿营运车辆的合理停运损失的,应由赔偿权利人提供证据予以证实。停运时间自事故发生之日起算至事故车辆维修完毕之日,赔偿权利人无正当理由迟延提车致使停运时间延长的期间,不计入停运时间。

 

 

涉农村宅基地纠纷案件审判参考

 

第一条  出租人将取得宅基地证或依法批准修建的宅基地上房屋出租,租赁合同有效。

第二条  出租人没有取得宅基地证,宅基地上房屋符合出租条件的,租赁合同作有效处理。

第三条  出租人将未依法批准修建的房屋出租,租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前依法批准的,视为有效。

第四条  承租人对租赁房屋有装修的,租赁关系解除或无效后,房屋装饰装修物的处理问题,参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定处理。

第五条  依法批准修建,应作如下理解:

(一)1989年11月30日前修建的,参照所在辖区当时制定的审批权限判断是否属依法批准修建;

(二)1989年12月1日至2007年12月31日期间修建的,应取得所在乡(镇)人民政府核发的建筑许可证或所在辖区规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证;

(三)2008年1月1日后修建的,应取得所在辖区规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。

第六条  在宅基地上进行房地产开发并对外销售所产生的宅基地房屋买卖纠纷,以涉及违法用地为由,不予受理,告知当事人向行政主管部门申请解决。

第七条  对于在宅基地上进行单位集资建房分房及房屋买卖所产生的纠纷,不予受理。

第八条  自然人之间因买卖宅基地上房屋引发的民事纠纷,应予受理。

1998年12月31日前,村集体经济组织成员将依法取得的宅基地上房屋转让给本村集体经济组织成员、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及回乡定居的华侨、港澳同胞的,买卖合同有效。

1999年1月1日后,村集体经济组织成员将依法取得的宅基地上房屋转让给本村集体经济组织成员的,一般认定买卖合同有效。

除上述两款规定的情形外,村集体经济组织成员买卖或以转让或合建形式变相买卖宅基地上房屋的,合同无效。

第九条  宅基地上房屋买卖合同无效的,由买受人退还房屋,出卖人返还购房款,并以起诉之日为评估时点,将依市场价评估出来的上盖建筑物价值与原购房款之间的差额作为买受人的损失,由出卖人赔偿买受人。

第十条  村集体经济组织成员与非本村集体经济组织成员宅基地上房屋合建的,合同无效。

第十一条  宅基地上房屋合建合同无效的,由双方相互返还,不能返还的应折价补偿。非村集体经济组织成员返还分成房屋,村集体经济组织成员返还或补偿非村集体经济组织成员合建分成房屋上盖建筑物价值,即按市场价评估确定的房屋整体现值扣除宅基地区位楼面地价,或者仅评估上盖建筑物价值。

第十二条  三旧改造中所涉宅基地纠纷,参照村集体经济组织表决通过,且报相关行政部门审议备案的改造方案处理。

 

 

 

迟延履行利息计算审判参考

 

第一条  2009年5月17日前产生的迟延履行利息的计算公式为:(生效法律文书确定的本金+生效法律文书确定的履行期间内的利息+其他给付金钱的义务)×中国人民银行广州分行公布的广东省(不含深圳)各年各月份市场利率水平的通知中的6个月—5年期(根据不同年限确定,最高是5年以上)贷款最高利率(人民银行公布的同期基准利率上浮50%)×2×迟延履行期间。

第二条  2009年5月18日至2014年7月31日期间产生的迟延履行利息的计算公式为:(生效法律文书确定的本金+生效法律文书确定的履行期间内的利息+其他给付金钱的义务)×中国人民银行广州分行公布的广东省(不含深圳)各年各月份市场利率水平的通知中的6个月—5年期(根据不同年限确定,最高是5年以上)商业银行贷款基准利率×2×迟延履行期间。

第三条  2014年8月1日以后产生的迟延履行利息的的计算公式如下:

(一)一般债务利息的计算方式为:以生效法律文书确定的方法进行计算,不论法律文书确定的一般利息的截止日期是到判决确定的还款日止还是到债务清偿日止,一律计算至债务清偿日止。生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算(2014年8月1日前的生效判决有确定一般利息计算方法的,在2014年8月1日前按照前两项规定计算,2014年8月1日后不论法律文书如何确定一般利息的截止日期,均按判决确定的方法计算一般利息至清偿日止);

(二)加倍部分债务利息的计算方式为:以生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务(包括生效法律文书所确定的本金+其他给付金钱的义务)×日万分之一点七五×迟延履行期间。

第四条  迟延履行期间还款的冲减方式,分别情形,予以处理:

(一)2009年5月17日前还款的,还款不足以清偿全部债务的,先冲减本金,再冲减利息;

(二)2009年5月18日至2014年7月31日前还款的,还款不足以清偿全部债务的,根据并还原则按照比例分别清偿①法律文书确定的生效法律文书确定的本金+其他给付金钱的义务、②生效法律文书确定的履行期间内的利息、③迟延履行期间的债务利息;

(三)2014年8月1日后还款的,还款不足以清偿全部债务的,应先清偿生效法律文书所确定的金钱债务(法律文书确定的生效法律文书确定的本金+一般债务利息+其他给付金钱的义务),再清偿加倍部分债务利息。对于本金、一般债务利息及其他给付金钱义务的先后顺序,则可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的规定确定。

当事人在执行中对清偿顺序另有约定的,按照其约定顺序清偿。

第五条  迟延履行期间债务利息的起算时间为生效法律文书所指定的履行期间届满之日的次日。

迟延履行期间债务利息的截止时间为被执行人债务履行完毕之日,分别情形,予以处理:

(一)人民法院划拨、提取被执行人的存款等财产的,为实际划拨、提取之日;

(二)人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或以物抵债的,为法律文书生效之日;

(三)对被执行人的财产通过其他方式变价的,为财产变价完成之日。

第六条  为便于计算,本规定均以日作为计算单位。日利率的计算公式为:年利率÷365=日利率。

 

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