P2P网络借贷触刑的标准与刑事处罚

编辑：葛电宏律师 北京市盈科（深圳）律师事务所 深圳刑事辩护网

    P2P网络借贷平台，就是P2P技术与民间借贷相结合的互联网金融（ITFIN）服务网站，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新型金融模式。P2P小额借贷将小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求的人群，其社会价值主要体现在满足个人资金需求、提高社会闲散资金利用率、解决小微企业贷款难及融资难的问题。但规范这一新生事物的法律法规相对滞后，目前仅有2015年7月中国人民银行等10部门出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《意见》）。那么，如何在现有法律框架下把握P2P网络借贷刑事处罚的边界与标准？笔者以为，有两个基本的判断标准。

一、P2P网贷的意义与风险

    P2P（peer-to-peer）是一种新型的互联网技术，就是人们通过互联网直接交互，实现“伙伴对伙伴”、“点对点”对等联网，直接共享和交互更多的信息资源。传统的互联网资源依赖于服务器（server），客户端（client）都是通过与服务器的联系而在互联网上发生交互行为和资源利用。但这种“集中服务”的弊端在于客户端的资源无法得到充分的共享利用，P2P技术正是基于打破服务器的垄断，实现客户端之间这个互联网最大的资源“点对点”的互联。P2P网络借贷平台，就是P2P技术与民间借贷相结合的互联网金融（ITFIN）服务网站，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新型金融模式。P2P小额借贷将小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群，其社会价值主要体现在满足个人资金需求、提高社会闲散资金利用率、解决弱势小微企业贷款难融资难的问题。一方面出借人实现了资产的收益增值，另一方面借款人则可以用这种方便快捷的方式满足自己的资金需求。

    P2P网络借贷平台在英美等发达国家发展已相对完善，法律规制较为健全，这种新型的理财模式已逐渐被身处网络时代的社会大众所接受。2012年国内引入P2P，随后很快就进入野蛮生长期，鱼龙混杂，泥沙俱下，一些P2P网贷企业变相高息揽储，拆东墙补西墙，甚至虚构项目以高息为诱饵吸收资金后卷款潜逃，陷入“庞氏骗局”。从2014年开始，P2P企业倒闭、跑路现象越演越烈，就像当年的直销模式引入国内的同时，传销活动极其猖獗一样，P2P网络借贷平台迅猛发展的同时，打着P2P网贷平台的旗号从事非法吸收公众存款、集资诈骗活动随之猖獗，两相对照，犹如魔咒，急需法律规制。

二、P2P网络借贷的刑事处罚边界与标准

    P2P网贷是互联网时代的新生事物，行政法规难免滞后，直到2015年7月，中国人民银行等十个部门才仓促出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，但也仅仅是个指导性意见。如何在现有法律框架下，把握P2P网络借贷刑事处罚的边界与标准，迫在眉睫。笔者以为，有两个基本的判断标准。

    1、实质标准：是中介机构还是非法金融机构？

    P2P网贷平台在性质上到底是金融机构、中介机构抑或担保机构？这个问题在理论界是有争议的。笔者认为，在我国现阶段，P2P网贷平台在性质上只能是中介服务机构，逾越这一实质界限将涉嫌违法犯罪。

    首先，从现有法律框架来看，P2P网贷平企业的性质只能是中介机构。《商业银行法》第11条规定，“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖……”。从上述规定可以看出，在我国，金融机构的设立实行严格依法批准制度，这是保证金融安全、防范金融风险和保障存款人、投资人利益以及社会稳定的基本要求。也正因为此，我国法律对于金融机构的成立设定很高的门槛，比如全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币，设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，而且实行实缴资本，并有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员，还需有健全的组织机构和管理制度等。以此标准检视P2P网贷平台，其离金融机构设立的要求标准相去甚远，根本无法保证金融安全和投资者利益，因此不可能获得金融机构的身份。事实表明，大量的P2P网贷企业跑路，已经引发巨大的金融风险，严重危害社会安全稳定。

    其次，从P2P网贷的原始含义来看，其本质也是一种中介平台，P2P网贷原本就是点对点信贷，是社会主体利用中介机构的网络平台将自己的资金出借给资金短缺者的新型商业运营模式。也正因为如此，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确指出，“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”这个指导意见，实际上已经对P2P网络借贷的中介机构性质进行了界定。

    根据上述界定，司法实践中，对于P2P网贷平台的法律认定，实质标准就在于，判断其是单纯的中介机构还是变相的金融机构。中介机构的功能仅限为出借方和借贷方提供信息、咨询等中介服务，收取相应的服务费。如果超出中介服务的范畴，而变相吸收存款、集资，把自己装扮成“小银行”、“网上银行”，则在实质上已经违法，可能涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。

    2、形式标准：单纯提供中介服务还是变相吸收资金？

    这里的形式标准与前述实质标准是互为表里的关系，非法的P2P网贷平台在形式上主要表现为：

    （1）直接或间接接受、出借资金，通过绑定银行账户、在平台的第三方支付账户、或指定的专用账户接受资金；

    （2）建立资金池，通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户，产生资金池。换言之，是否直接或间接接受资金和有无资金池成为判定P2P网贷平台合法与非法的重要形式标准。所谓资金池，又称现金总库，就是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间。银行和保险公司也有资金池，银行是通过贷款和存款流入与流出，使这个资金池保持基本稳定的状态；而保险公司则通过赔付的资金流出和新保单的资金流入使之保持平衡。如前所述，P2P网贷平台在本质上是个中介服务机构，而非金融机构，当然不能直接或间接接受资金，也不能把自己当成银行等金融机构一样建立自己的资金池，否则就可能涉嫌为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

    （3）以高息回报、提供担保为诱饵，向非实名制注册的不特定社会公众宣传或推介融资项目，承诺还本付息，高额收益；向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货甚至放高利贷，借旧还新，拆东墙补西墙。

    与上述情况形成鲜明对比的是，合法的P2P网贷平台在形式上主要表现为：

    （1）根据借款人的委托要求，将其发布的借款目标公布在平台上，为借款人的资金需求提供宣传并寻找出借人（投资人），再由出借人（投资人）根据投资需求浏览平台选择投资对象，从而促成双方交易完成。

    （2）为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务；

    （3）对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；

    （4）在不经手资金的前提下，为投资人和借款人提供订立合同的机会并促成合同签订，从借款标额度中收取一定比例的服务费。

    综上所述，对于P2P网贷平台这一新型金融模式，在鼓励其良性发展的同时，必须坚守“中介信息服务机构”这一实质标准，通过其行为表现方式这一形式标准来判断其否超越“中介信息服务机构”这一实质标准，对于超出此界限，擅自以银行等金融机构角色自居，欺骗投资者，非法集资的，符合非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪构成要件的，以相应的罪名追究刑事责任。