成功将开设赌场罪变更为刑罚更轻的帮助信息网络犯罪

北京市隆安（深圳）律师事务所葛电宏律师代理的W某某涉嫌开设赌场罪一案，该犯罪嫌疑人最终被检察院决定将罪名由开设赌场罪变更为帮助信息网络犯罪，判处有期徒刑6个月。本案当事人于2022年7月份将银行卡借给他人使用。借卡之后，该银行卡被涉嫌用于非法交易转账使用，公安机关以开设赌场罪将当事人刑事拘留。葛电宏律师接受委托时，案件处于侦查阶段。在接受委托的次日，葛电宏律师到看守所会见了当事人，了解了案件情况；到公安机关了解了案件基本情况和涉嫌罪名不构成的法律意见。会见后立刻向侦查机关提交了取保候审申请书及不构成开设赌场罪的法律意见书，在37天内黄金救援期内，本案在移送检察院批捕期间，第一时间向检察院递交了不予逮捕和不构成开设赌场的法律意见书，将指控W某某开设赌场罪的证据进行梳理，对W某某不应该认定为开设赌场罪进行全面阐述。最终，检察机关采纳本律师的法律意见，将罪名变更为刑罚更轻的帮助信息网络犯罪。

相关法条：

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

辩护思路：

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： 

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；　

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； 

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 

为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： 

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

因此，从以上W某某所述可知，和根据法律、司法解释的规定，指控王登海构成开设赌场罪的证据不足。

二、帮助信息网络犯罪活动罪中关于“支付结算”的问题

根据2022年版《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第四条中，还明晰了一个重要概念，即区分帮信罪中“支付结算”的问题。

提出“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的， 不宜认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为。”行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定

该条文的大意，即认为单纯的提供银行卡，并非一种支付结算行为，支付结算始终是一种货币资金转移的行为，提供银行卡，不能直接导致资金的转移，因此两者属于不同性质。

认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。认为行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相统一的原则。