论“归个人使用”在挪用公款罪中的地位

论“归个人使用”在挪用公款罪中的地位

【摘　要】把“归个人使用”作为挪用公款罪的必要要件之一不能充分体现立法本意，也不能有效解决司法实务操作中的种种问题。取消其在挪用公款罪中必要要件地位，以“谋取个人利益”作为挪用公款罪的目的要件，有利于从根本上解决适用上的司法难道。

【关键词】归个人使用　必要要件　谋取个人利益

一、导　论

    在挪用公款罪中，公款的具体用途和挪用公款“归个人使用”是紧密相连的。按照我国刑法第384条的规定,挪用公款“归个人使用”被认为是挪用公款罪构成要件的一个必要要件,并且刑法第384条根据公款具体用途的不同配置了不同的时间和数额条件,共同完成对挪用公款罪的界定。然而，把它们都作挪用公款罪的定罪要素是否合理？如果认为它们对挪用公款罪的成立不可或缺，那对它们又该如何定位？这在当前理论界和实务部门都不无争论。2002年4月28日，九届全国人大常委会第二十七次会议表决通过了对刑法第384条第1款的解释，针对在司法实践中遇到的如何认定挪用公款归个人使用的问题作了明确规定。该解释不再区分单位是否具备法人资格，只要以个人名义实施或者谋取个人利益，符合其他单位使用是个人非法支配公款；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的，是个人假借单位名义，仍然是个人非法支配单位公款。因此，这一立法解释实际上是以“个人非法支配公款（而非单位支配公款）”作为认定挪用公款“归个人使用”的标准。但即便这样较为权威及全面的解释，也还存在适用的难题。对这一问题的合理解释和科学处置，不仅对走出理论上的困惑意义重大,而且对解决司法实务中的难点至关重要。本文力图给“归个人使用”在挪用公款罪中的地位一个恰到好处的定位，力求在学术上引起更多的讨论，给司法实务提供另一条自认为切实可行的途径。

二、“归个人使用”作为必要要件的立法沿革及评析

    （一）立法沿革

     1．88年规定。1988年颁布的《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员利用业务上的便利，挪用公款归个人使用的，进行非法活动的,或者挪用公款数额较大的，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的，是挪用公款罪。”

    2．89年规定。1989年11月6日,“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题的解答》中规定：“挪用公款后为私利以个人名义将挪用公款给企业事业单位、机关、团体使用,应视为挪用公款归个人使用”。

    3．97年刑法。1997年修订后的《刑法》的规定与1988年的《补充规定》相同。

    4．98年司法解释。1998年,高法《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定:“挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或给他人使用”，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”

    5．01年司法解释。2001年9月，高法《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”；“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”

    6．02年立法解释。2002年4月28日，全国人大常委会通过了对刑法第384条第1款的解释，其规定：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：①将公款供本人、亲友或者其他单位使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

    （二）评析

    1．解释的背景

    上述几个关于“挪用公款归个人使用”有权解释所共同坚持的立场是“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者他人使用，亦即对“挪用公款归个人使用”中的个人，是在“挪用者个人”或“使用者个人（他人）”上来理解的，即“公款私用”这一挪用公款罪的犯罪本质。这种理解一定程度上迎合了市场化不断提高的社会经济和挪用公款犯罪的现实情况，但也造成了一些混乱。如将挪用公款给私有公司、企业使用认定为挪用公款归个人使用的1998司法解释，被学者们质疑为身份立法，受到广泛批评。而2001司法解释规定，以个人名义将公款借给不具有法人资格的私营企业、独资企业、私营合伙企业才属挪用公款归个人使用，又不适当地缩小了挪用公款罪的打击范围。这一扩大与缩小都是为了确定“归个人使用”范围。而在2002立法解释中，当挪用公款使用者是单位时，不管其性质是公还是私，只要挪用人是以个人名义或个人决定，以单位名义谋取个人利益的挪用公款行为，便可认定为挪用公款归个人使用。这个解释把公款归自然人更加具体化了，同时增加了形式归单位使用，实质归个人使用的几种情形。这无疑是作为一种调和的态度而出笼。

    2．各解释之间的矛盾与司法混乱

    1998年最高人民法院《关于审理挪用公款罪案件是具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“挪用公款归个人使用包括挪用着本人使用或给他人使用”，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”这一解释实际上是以“个人使用（而非单位使用）挪出后的公款”作为认定挪用公款“归个人使用”，引起了刑法学界的强烈反响。有学者认为挪用公款给私有公司、企业使用的，不能以所有制形式作为判断的标准，而应当以私有企业的组织形式来鉴别。 

    2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》①借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；②国家工作人员利用职务上便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。这一司法解释，是以“个人使用挪出后的公款”和“为个人利益以个人名义非法支配公款”双重标准来认定挪用公款“归个人使用”。它以是否具备法人资格对私营企业进行了区分，认为具备法人资格的私营企业不是个人，而不具备法人资格的私营企业可以视为个人。这种认定单位与个人的标准，看似以企业的组织形式来否定其单位的资格，但并未对其他性质的企业进行此种考查，仍然难免有以所有制性质的有色眼镜来打量私营企业的嫌疑。而认为“为谋取个人利益，无论以谁的名义实施，或者只要不以个人名义实施”。无论为谁谋取利益，都不构成挪用公款罪。我们认为，对“个人名义”的强调并将之与“为谋取个人利益”一并作为认定挪用公款犯罪的要素，既不具有可操作性，也为国家工作人员假借单位名义挪用公款给其他单位使用谋取个人利益的行为创造了空间，难以应付司法实践的需要。

    3．形式到实质的突破从以上法律解释的演变

    有学者认为可以发现挪用公款“归个人使用”的认定标准已经从形式走向实质。挪用公款给个人（包括挪款人本人）使用，公款挪出后使用人是个人，这当然是挪用公款“归个人使用”，这是挪用公款“归个使用”的形式认定；个人为个人目的擅自将单位公款借贷给其他单位使用，也同样侵害了本单位的公款所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，符合其他条件的，同样可以认定为挪用公款罪，这是挪用公款“归个人使用”的实质认定。

    4．“归个人使用”一直被当作构成挪用公款罪的必要要件之一

    从以上几个解释可以看出，立法者的思维一直没有出离“公款私用”的范围，而一直用“归个人使用”的表达方式来认定挪用公款罪必不可少的客观方面。于是其立法思想就只限于如何认定公款“归个人使用”的各种情形了，但随着实践的不断发展，新情况的不断发生，恐怕类似的解释也会随着层出不穷了。

三、2002年“归个人使用”立法解释的司法困惑

    （一）2002年立法解释的突破

     应当承认，02年立法解释的规定确实解决了长期困扰司法界和理论界的一些问题。首先，公款的使用人不再受“个人”的限制。对于以个人名义挪用公款的，不管是给个人使用，还是给单位使用，也不管单位的性质是国有或是私有，都属于挪用公款归个人使用。其次，以个人名义将公款供其他单位使用，并没有以个人是否因挪用而获得好处、谋取利益为要件，从而增强了司法实践中查办此类案件的可操作性以及定性上的明确性，避免对挪用行为产生不同的认识。第三，挪用公款罪本质上就是所谓“公款私用”。立法解释则明确了“私用”的含义，即不管最终的使用人是单位还是个人，只要是个人侵犯原单位对公款的支配权，就可构成挪用公款罪。一改过去以使用者身份为犯罪构成要件的不合理性，使凡未经批准或超越职权挪用公款的行为，均构成挪用公款罪。切实做到了从单位的利益和挪用的性质上考虑挪用是否违法，对于保障原单位对资金的占有、使用权，避免国有资产的流失具有重要的意义。

    （二）立法解释并没有真正解决实践中的问题

    1．“个人决定以单位名义”与“以个人名义将公款供其他单位使用”无本质区别。 “个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”中的 “个人决定”，如果是超越行为人职权范围的，尽管行为是以单位的名义，但还是超越职权范围将公款置于自身支配之下，而在本质上侵犯了公款的占有、支配和使用权。进一步讲，如果借出的公款无法收回，同样造成国有资金的流失，这样就和“以个人名义将公款供其他单位使用”没任何实质上的区别了。

    2．“个人名义”在司法适用上存在困难。2002年立法解释的第二种情形“以个人名义将公款供其他单位使用的”按字面理解即为挪用者以本人的名义将公款挪出归其他单位使用。司法实践中，存在集体决定以个人名义挪用公款的情况。如单位领导集体决定后让财务人员以本人名义将公款供其他单位作用，又如公款私存的小金库现象，领导决定将此款借给其他单位使用，对这种情况认定财务人员、管理人员构成挪用公款罪显属不当。

四、“归个人使用”不应成为挪用公款罪的必要要件

    （一）目前存在的主张

    是否将 “归个人使用”作为构成挪用公款罪的必要要件一直以来就有很多争议，学界大体存在“赞成论”、“区别论”与“否定论”三种观点。

    1．“赞成论”学者们的主要理由是：首先从犯罪构成分析，归个人使用不仅仅反映行为人挪用公款的动机，而且表明了挪用公款后实际占有的状态，因而也是一种挪用公款的客观表现。其次，从立法的本意上讲，是要惩罚挪用公款归个人使用的行为。尽管归个人与归单位使用都是对公款使用权的侵犯，但二者造成的社会危害程度是不相同的，归个人使用的危害明显要大于归单位使用，刑法所惩治的就是有严重危害行为的犯罪活动，并非一般的违法违纪行为。

    2．“区别论”主张挪用公款归个人使用是挪用公款罪的构成要件，从犯罪构成上来分析，“归个人使用”并不仅仅反映行为人挪用公款的动机，而且还表明挪用的公款实际占有的状况，也是一种客观表现，但是，挪用公款归个人使用后的具体用途对挪用公款罪的成立没有根本影响，因为决定挪用公款罪危害程度的因素主要挪用公款的数额和挪用的时间。只要挪用公款归个人使用，达到数额较大的标准，超过挪用的时间，就构成了挪用公款罪。挪用公款后的用途是用于违法犯罪、营利活动还是归个人一般使用，挪用后是否造成公款不能返还的后果，对量刑有着重要影响，是量刑时考虑的因素。

    3．“否定论”学者们主张在评价“归个人使用”在挪用公款罪中的地位时，其不应作为构成该罪的必要要件之一，对传统的观点应作重新评价。

    （二）笔者同意“否定论”的观点，主张“归个人使用”不应成为挪用公款罪的必要要件，其补充理由如下：

     1．“归个人使用”是构成挪用公款罪的犯罪动机，不应成为必要要件

挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用权。对挪用公款行为人来说，如果没有将公款挪归己用的目的，就失去了行为的意义，因此挪用公款的目的必然存在挪用公款行为人的主观故意之中。一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，否则不能成为挪用公款罪，因此没有必要特别规定挪用公款的犯罪目的。根据刑法的有关理论，刑法中的犯罪目的是违法的，而促成这一犯罪目的的起因——— 犯罪动机一般情况下并不一定违法，只是一个重要的量刑情节。挪用公款行为人的目的是挪用公款，挪用是目的行为，挪用公款后具体使用则是挪用人的动机行为，即使公款被挪用后用于贩卖毒品等犯罪活动，给公款权利人带来危害的也是挪用行为本身而不是贩毒行为。实践中，挪用公款罪的动机多种多样，根据有关的刑法理论，是否具有某种动机，动机的恶性程度如何，对于挪用公款罪的构成并无影响，仅对量刑有意义，

    2．公款私用，谋取个人利益是挪用公款罪的本质特征之一，“归个人使用”只是一种谋取个人利益的体现

    挪用公款罪就其本质而言,应是主观上的私利性和客观上擅自非法支配公款用途的有机统一。而所谓挪用公款“归个人使用”,其最本质的特征就是使公款进入流通领域,以便挪用人谋取私利。具体包括两种情形：一是挪款人挪后自用；二是挪款人和用款人分离，挪款人从用款人那里获取个人利益。挪款人挪后自用，自然是挪用公款“归个人使用”；在挪款人和用款人分离的情形,用款人实际上可能是自然人，也可能是单位。在用款人是单位的情形,也仍然存在认定为挪用公款罪的可能。因此,我们认为,挪用公款“归个人使用”应当理解为：为谋取个人利益而挪用公款。只要挪款人主观上没有谋取个人利益的非法目的，客观上也没有侵害单位的利益，即便客观上有违反财务纪律擅自将公款借给个人使用的行为,也不能认定为挪用公款罪。例如,对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或者个人使用,双方约定收取利息归国有单位所有的，不能构成挪用公款罪。以公款为本单位谋取利益，可以认定为本单位使用公款行为，无论以谁的名义实施都没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。尽管擅自动用公款为单位谋取利益的行为,违反了财务纪律，也是一种违法行为,但是与为私利挪用公款的行为的社会危害性程度是不同的。刑法所要惩治的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为,为单位利益非法支配公款，是一般违反财务纪律的行为，不是挪用公款罪所要惩治的对象，这也是“对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范围及其打击力度考虑的结果，是谦抑性这一现代刑法基本要求的体现。” 

   3.把“归个人使用”作为挪用公款罪的构成要件已无必要在所有对“归个人使用”的解释文件中，当属2002年的立法解释效力最高。就该解释的规定看，“公款的使用者”包括两类，一为自然人（包括本人，本人的亲友，其他自然人），另一类为本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位、私有公司、私有企业、或具有法人资格的单位与不具有法人资格的单位等），这个规定从范围上看无疑已涵盖了所有的公款使用者，即“归个人使用”的范围包括所有人和所有除本单位外的单位。任何符合该罪主体要求的自然人及任何单位使用挪用的公款都属于“归个人使用”，所以再规定“归个人使用”作为挪用公款罪的客观要件已没有意义。

五、完善挪用公款罪的立法建言

    从以上的论述可以看出，即便在理论上有不同的争论，但就对司法实践来说，取消“归个人使用”在挪用公款罪中的必要要件地位对司法机关准确认定挪用公款罪具有重大意义。但这并不意味着单纯的取消或不予考虑公款的具体用途。根据前述挪用公款罪其本质是主观上的私利性和客观上擅自非法支配公款用途的有机统一，笔者认为，谋取个人利益应作为挪用公款罪的必要要件之一。因此笔者建议将刑法第384条修改为“国家工作人员利用职务上的便利，以谋取个人利益为目的，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

六、结　语

    “归个人使用”要件的存废之争在新的立法解释或司法解释出台之前，仍将随着司法实践的不断发展而继续，这也是学术本身的魅力所在，如果哪天学术一片沉寂，没有了争吵之声，那整个刑法理论也会象一坛死水，没有活的生机，反而成了学术的悲哀。本文与现行立法解释的字面表述背道而驰，充满了学术上的风险，而且笔者也相信，其论证过程并不严谨，有待进一步学习和研究，不断向老师和同学请教。

参 考 文 献

一、著作类

1．高铭暄主编《刑法学》，北京：北京大学出版社，1998年版。

2．赵秉志，吴振兴主编 《刑法学通论 》北京：高等教育出版社，1993年版；

3．刘艳红《罪名研究 》北京：中国方正出版社，2000年版；

4．刘家琛主编《新刑法问题新罪名通释》（修订本），人民法院出版社，1998年版。

5．赵秉志主编《渎职犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版。

6．杨鸿《中外刑法比较研究》香港：中国科学文化出版社，2002年版。 

7．马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社，2003年第3版

二、论文类

1．游伟、杨利敏：《私有企业刑法地位之研究》，载陈兴良主编《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版；

2．王作富《挪用公款罪司法认定若干问题研究》载于《政法论坛》，2001年第4期；

3． 缪树权《如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”》，载于《检察实践》2004年第5期；

4. 宋余金《如何界定挪用公款案件中“使用人”构成共同犯罪》载于《检察实践》，2002年第3期。

5．参见周振想、韩哲 《关于挪用公款罪中 “归个人使用”的几个方面的问题》，《人民检察》2002年第2期 ；

6．杜国强《挪用公款“归个人使用”之立法解释评析与适用探究》，载于《石油大学学报》(社会科学版) 2003年12月第19卷，第6期；

7．张凤艳:《挪用公款罪若干问题研究》,载于《中国刑事法杂志》2000年第4期；

8．杨鸿《挪用公款罪的立法及其适用的问题》，载于《现代法学》,1999年第5期。