论挪用公款罪共犯的主体认定

【摘　要】

    依我国现行刑法规定挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”,由此该罪排斥非国家工作人员单独成为犯罪主体，也不存在构成单位犯罪的空间。但非国家工作人员可与国家工作人员共同完成挪用公款行为，一个单位中也存在“集体挪用”的现象，从而挪用公款罪以共同犯罪形式扩大了其适用主体的范围。本文对挪用公款共同犯罪主体种类、特定主体的构成条件及各主体刑事责任承担等方面的认定作了一些力所能及的分析和探讨。

【关键词】

挪用公款　　共犯　　公款使用人

一、导　论

    挪用公款罪，在我国起先由1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》创制，至1997年刑法作了明确规定。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）、1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》先后对该罪的认定和适用进行了力所能及的具体解释，不断地修改和完善了挪用公款罪。但在理论和实践中仍有不少问题存在争议。就本罪共同犯罪的主体认定而言，在挪用公款共同犯罪主体种类的认定、各种共犯的构成条件及各犯刑事责任该如何承担等方面存有模糊认识或充满争议。在本文中，笔者试图从刑法的基础理论、刑法总则的指导性规定、分则的具体性规定及各类立法解释、司法解释和相关具有普遍效力的批复等规定为支撑点，在参考学术界著名法学家们对相关问题或多或少的论述的基础上，对上述问题或争议作一些粗浅的探索和总结，权作学习几年法学知识来留下的心得和体会。

二、挪用公款共同犯罪主体的种类探讨

    为了给挪用公款共同犯罪人准确定罪量刑，有必要对承担刑事责任的主体从不同角度进行分类，笔者在本文中所称挪用公款共同犯罪主体的种类是指共同犯罪人之间的组合情况。以下从不同标准出发分别述之：

    （一）单位内部人员之间和内外人员互相勾结的情形

    这是以单位内与外的人员相互组合构成共同犯罪所作的分类。就前者而言，还可细分为国家工作人员之间与国家工作人员和非国家工作人员之间的共同犯罪。就后者而言，具体指单位内部国家工作人员利用职务便利与单位外部一般人员相勾结共同挪用本单位公款归个人使用。此种划分的意义在于，分清挪用公款共犯间的内外组合方式，从而确定其应承担的刑事责任。

    （二）共同挪用及挪用人和使用人共同犯罪的情形

    这是以挪用人与实际使用人是否重合为标准所作的划分。前者是指使用与与挪用人重合的共同犯罪行为即共同挪用，后者是指挪用人与公款的实际使用人非重合的共同犯罪行为。此种划分的意义在于分清挪用人与使用人之间的联系和区别，从而进一步正确认定公款使用人的构成要件等问题。

    笔者认为，在某些特殊情况下，非公款使用人与挪用人和使用人之间也可以构成挪用公款的共同犯罪。在现有法律、法规和司法解释，对非公款使用人是否成挪用公款罪共犯这个问题上很少涉及。但在现实生活中，非公款使用人参与挪用公款案的为数不少，且在案中起得作用非同一般，影响不小。有这样一个案例：1995年12月，潘某（原系南京西站财务科长兼南京站腾飞实业中心经理）利用职务之便，利用腾飞中心借给浙江信惠技术发展有限公司简称（信惠公司）的奖金260万元及应收利息40万元共计800万元还本付息之际，以再续借给信惠公司为幌子，通过信息公司经理余某将其挪入被告人魏某（时任江苏省证券公司上海业务部总经理助理，财务经理）上海业务部，由魏某操作，为潘国良个人进行申购新股等营利活动。至1997年8月，魏某为潘某炒股赢利累计320万元，除去800万元本金和为掩盖炒股真相支付的利息61.6万元，帐面尚余230万元。此后，为使230万元帐面赢利顺利转入潘某名下，潘、魏二人经策划，由魏某出面，指使部下通过各种手段将它转到潘某帐户上。检察机关认为，魏某与潘某互相勾结，利用潘某职务便利，共同挪用公款归个人炒股，对魏某应以挪用公款的共犯论处。法院机关则认为，魏某不是挪用人或使用人，并且没有挪用之前指使、共谋和策划取得挪用款的行为，故不构成共犯，最终判魏某无罪。

    笔者认为法院在此判中，强调魏某不是挪用人和使用人，因而判决其无罪，实际上是对《解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋、参与或者指使、策划取得挪有款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”缺乏正确理解，当时作出这种规定，主要是明确使用人构成共犯的法定条件，从理论和实践上及时解决这个问题是非常必要的，但这一针对使用人具体解释，并不意味着排除挪用人、使用人以外的其它人构成挪用公款罪共犯可能性，我国现行刑法体系分为总则、分则、附则三部分，总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。总则与分则关系是一般与特殊、抽象与具体关系。从一定意义上，“本来服务于分则的总则就对分则起到一般原则的作用并具有指导意见。”具体研究到共犯，只要符合刑法总则关于共犯的规定，我们就不能因为分则或司法解释没有规定为由，排除其构成共同犯罪的可能性。所以该案中魏某的行为符合刑法第25条第1款和第14条第2款规定，符合共犯总则中关于一般规定，应当认定其构成挪用公款罪共犯。

    （三）一般身份犯情形与特殊身份犯情形

    这是以共同犯罪是否具备国家工作人员这一身份所作的划分。一般身份犯情形是指所有共犯都是“国家工作人员”；特殊身份犯情形是指分别符合刑法不同罪中关于特殊主体的要求，都是利用了各自身份便利，进行了犯罪。该划分的意义在于，以身份犯为标准确定各共犯人之间应承担的刑事责任。

三、挪用公款共犯中公款使用人的构成条件

    在构成挪用公款共同犯罪的各主体中，挪用人应具备特定的身份即国家工作人员，这一点在理论上基本无争议。而若非公款使用人也可以构成挪用公款的共犯，则其构成要件并无特别要件，只要符合共同犯罪的一般特征且非公款使用人或挪用人即可。但对公款使用人的构成要件理论上和实践中却存有争议。

    （一）公款使用人构成条件的探讨

    最高人民法院《解释》第八条规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”依该条款学界大致从以下几个方面对构成共犯的公款使用人的构成要件进行了概括：

    1．与挪用人具有共同的犯意。一般的理解是使用人与挪用人就挪用公款事宜进行的联络、协商。有学者认为由于我国刑事立法对使用人追究刑事责任一贯持慎重态度，即只对那些积极参与策划、甚至强迫命令而取得挪用款的使用人予以追究，故在共谋阶段确定挪用犯意的首先提起者，对于认定使用人的共犯责任，具有直接意义。而使用人被动使用公款的情况在实践中是少见的，故不能追究其共犯责任。笔者对此有不同看法，如前所述，研究共同犯罪须以刑法总则关于共同犯罪的理论为一般指导原则。在确定使用人与挪用人是否具有犯罪的共同故意时，即共谋，应包括事前预谋与事中共谋。一般情况下，挪有公款罪涉及到的使用人的主观方面有以下四种情形：①对自己使用的款项来源性质完全不知情；②使用前不知是公款，使用开始时或者使用过程中才知是公款；③使用前即知是公款，但未参与共谋和策划；④与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款。对于第①、④种情形，前者没有形成共同犯意，后者有明确的共同故意，对此学者没有争议。第③种情形下，因其强调未参与共谋和策划，也未形成共同犯意，故不能认定为挪用公款罪的共犯。在第②种情形下，却存在形成共谋与没有共谋两种相反的观点。笔者认为，公款使用人是否具有犯罪的共同故意即共谋，应从公款使用过程中，使用人的认识因素与意志因素两个方面加以认定。如果使用人在认识因素上，知道了是挪用公款给自己个人使用，认识到了挪用人犯罪行为的实施是和自己使用行为相互配合才得以完成并继续下去的，双方行为必然会引起危害社会的结果发生；在意志因素上，使用人对挪用公款犯罪结果表现为希望或放任态度，并且以自己的行为使挪有行为再次发生或不法状态持续下去。那么，使用人应当构成挪用公款罪的共犯。

    例如，上海某国有企业财务经理李某多次挪用公款共计400多万元给使用人陈某，陈某开始并不知道自己使用的是公款，但在使用过程中，陈某从转帐支票及其他渠道行知使用是国企公款，他并没有因此停止使用该笔款项，反而以公司“缺少资金”为由再次向李某借另一笔公款，直接又导致了另一笔公款的挪用，最终因陈某公司经营不善，无法归还巨额公款，造成了国有资产大量流失。在挪用公款的犯罪事实被检察机关发现后，李某、陈某还编造了假的投资协议，以图掩盖事实真相。在本案中，使用人陈某由开始时不知款项来源，使用过程中知道公款是挪用的，但仍继续使用，并引起了危害社会结果发生，故应该以挪用公款罪共犯论处，按挪用公款罪定罪量刑。

    2．须实施指使或者参与策划挪用公款的行为。就指使行为而言，通常发生在上下级之间，配偶亲朋之间；就参与策划而言，通常指对挪用方式、挪用数额等进行具体策划。指使挪用、策划挪用的本身也是共谋活动的内容，只要查明使用人在取得挪用款的过程中具有这些活动，即可认定其主观上具有共同犯意。

    另外，有学者把“必须取得挪用款”作为认定使用人构成共犯的第三个必备条件。认为如使用人因意志以外原因或其自身原因，放弃或未能取得挪用款的使用权，不应按犯罪追究刑事责任。笔者认为，挪用公款罪属于结果犯，使用人“必须取得挪用款”继而使用挪用款，是犯罪既遂的表现，但该罪还存在犯罪未遂与中止的情形，所以，“必须取得挪用款”不应该作为认定使用人构成共犯的必要要件。

    （二）挪用公款给私人企业、公司中企业投资人、经营管理者是否构成共犯使用人

    从挪用公款罪构成要件规定看，构成共犯的使用人必须是个人，而不能是单位。最高人民法院《解释》的相关规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”按上述规定，虽是使用者，但使用人须是个人，故私有公司、私有企业不构成挪用公款罪的共犯。但是，私有公司、企业的投资人、经营管理者能否构成共犯使用人并承担责任呢？对此存在肯定说与否定说两种观点，肯定说认为挪用公款罪在一定意义上讲是一种对合犯，该规定是对挪用人的扩张解释，当然适用于使用人，即不论是投资人还是经营管理者只要是使用人，就应当适用；否定说认为这条规定主要涉及是对挪有公款罪“归个人使用”这一客观要件定性问题的一种扩张解释，其效力不应及于使用人。且在此情况下，真正使用人是单位，而不是个人，故不应将它列入构成共犯使用人范围。笔者认为以上两种观点都有失偏颇，其理由如下：第一，以扩张解释角度看，1999年6月18日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》在解释刑法第30条单位犯罪的主体“公司、企业、事业”单位的范围时，也认为具有法人资格的私营公司、企业、事业单位包括在单位之内，按此解释，将私有公司、企业看作“个人”实际上是对“归个人使用”进行了不适当的扩张解释，肯定说由此不适当的扩张解释效力及于使用人，显然是不妥的。第二，以司法实践上看，私有公司、私有企业在经营奖金上先天不足，经营手段的灵活性与管理经验相对缺乏，十分容易导致私有公司、企业投资人、经营者把公款作为猎了目标，甚至不惜一切手段与挪用人共谋取得公款，进行挥霍，给国家造成重大经济损失，否定说过于肯定使用人是公司、企业，效力不应及个人，往往会给有这些犯罪意图的私有公司、企业投资人、经营管理者，以“集体”、“单位”名义为由，钻法律空子，逃避制裁，逍遥法外。

    笔者认为在挪有公款给私人公司、私人企业，私人公司、企业投资人、经营管理者能否构成共犯使用人问题认定上，应该以他们主观方面“知”还是“不知”即是否有共谋，客观上是否与挪用人共谋参与策划，是否符合刑法总则中关于共犯规定等方面去分析。如果私有企业、公司投资人、经营管理者主观存在故意，客观上又与挪用人共谋，具符合刑法总则关于共犯规定条件，那么我们则应认定他们构成共犯使用人，反之，则不能认定他们是共犯使用人，不能一概去肯定或否定。

四、挪用公款共犯的刑事责任

    （一）挪用人与使用人之间的地位确定

    司法实务中有人认为挪用公款罪系职务犯罪，使用人因其不具备特定的身份与职务，故其只能处在从犯地位。笔者不赞同这一观点，其理由在于：（1）使用人通常都是挪用犯意的提起者，在挪用款的取得上行为积极主动，且是挪用款的直接受益者和对国家造成损失的直接造成者，从主观到客观，从行为到结果，其所起的作用完全可以符合主犯的构成条件。（2）把使用人全部视为从犯的观点缺乏法律依据，相反，最高人民法院《解释》第八条中的“指使”型挪用，对于使用人来说就是典型的主犯。当然，使用人在大多数情况下，可能处在从犯地位。另外，使用人是数人的，也应根据其参与挪用的程度和所起的具体作用据实认定共犯地位。因此，在认定挪用人与使用人谁是主犯谁是从犯的问题上，一般可以挪用人为主犯，但最根本的认定标准还是应该按照犯罪主体在共同犯罪过程中所起的作用和各自的分工情况来认定。

    （二）一罪与数罪的区分

    1．实质的一罪

    在同一单位中，国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同挪用本单位公款的情况可分为三种：一是利用非国家工作人员的职务之便挪用公款；二是利用国家工作人员的职务之便挪用公款；三是分别利用非国家工作人员与国家工作人员的职务之便挪用公款。 第一、二种情况在性质上是相同的，即都属于所谓 “无身份者组织、教唆、帮助有身份者实施真正身份犯”的共同犯罪。

    在第三种情况中，各人都利用自己的身份，且在共同犯罪中发挥了作用，并同时触犯了两个罪名，即挪用资金罪与挪用公款罪。有学者认为对此种情况应按照主犯的犯罪性质定罪。此说比照2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定， 属于类推适用，显然不合刑法罪刑法定原则，比如存在数个主犯，其中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，则无法认定其罪了。笔者认为，上述第三种情况实际上是传统的罪数问题，执照罪数理论分析该种情况应属于想象竞合犯，所谓想象竞合犯，是指一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪。具体地说，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体成立数个罪名的情况。想象竞合犯处理的原则是“从一重处”。上述情形，就是出自挪用本单位资金这一个故意，实施了挪用本单位款项这一个行为，虽然各共犯可能有不同分 工，但他们行为已结合成为不可分割的统一体，即这一挪用行为同时触犯挪用资金罪和挪用公款罪，因而应当从一重处，都按照挪用公款罪定罪量刑。

    2．数罪

    孙某为国家工作人员，吴某为无业人员，孙吴两人合谋共挪用公款10万元，本来事先商量议定，其中2万元共同用来贿赂某官员，孙分得4万元用来购车，吴某用来购房，但吴某却把分得4万元用来制作，出版淫秽物品牟利，并且发展规模迅速，在短短时间内，造成该市淫秽物品泛滥成灾，情节非常严重，严重扰乱该市社会管理秩序。对该案孙吴二人定罪问题值得讨论：

    （1）孙某知道吴某私自用作他途的情形。《解释》中规定：“挪用公款归他人使用，只有当挪用人明知使用人用于营利活动和非法活动，才认定挪有人挪用公款进行营利或非法活动。”根据该解释，无论是在事前知、事中知、事后知，只要在明知情况下，各共犯按共同犯罪论处，应定相同罪名。因为出于相同故意，共同实施犯罪并造成危害，理应成立同一罪名，这一罪名不仅仅局限于“挪用公款罪”，只要各共犯罪名、罪数一样即可。

    （2）孙某不知道吴某私自他途情形。其定罪较为复杂，属共同犯罪理论中“实行过限”范畴。基本准则：不知者按商定意图定罪，改变者独自对超出共同故意行为负责。即是说：孙某作为挪用人且不知情情况，其构成挪用公款罪，而吴某的作为使用人其定罪情形可分别为：

    第一，挪用公款罪：前提是吴某虽私自用作他途，但未构成其他犯罪，那样的话，按共同犯罪理论，与孙某共同成立挪用公款罪。

    第二，吴某私自用作他途行为构成另一种犯罪行为，且与挪用公款行为构成牵连犯罪行为，按牵连犯从一重罚原则，虽成立两个罪名，便只择一重罪定罪量刑。上例中，吴某挪用公款行为，4万元是达不到挪用公款罪“情节严重”情况之一为“数额巨大”即“5万元至10万元以上”的要求，量刑时最多“处5年以下有期徒刑或拘役”，而其制作、贩卖淫秽物品的行为在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中，属情节特别严重的，量刑时应该“处10年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”吴某挪用行为是制作、贩卖淫秽物品行为手段，形成牵连，按牵连犯理论，应从一重罚，应按制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。

    第三，对于其共同的贿赂行为，若构成行贿罪，则与前面所犯罪数罪并罚。

    由此可见，对于挪用公款罪的共同犯罪人，应根据具体案情和情形，既可以单处挪用公款定罪，也可以其它罪名定罪，罪数上，既存在实质的一罪（想象竞合犯）的情形，也存在处断上一罪（牵连犯）的情形，也不排除数罪并罚可能，关键是要结合案情及共同犯罪理论及相关法律规定进行分析。

五、结　语

    近年来，挪用公款犯罪出现了很多新情况，对刑法和有关司法解释提出了挑战。本文对仅对挪用公款共同犯罪的主体范围、主体构成要件及主体的刑事责任等方面作了简单的梳理和粗浅的分析探讨，但实践的变化是无穷的，挪用公款共同犯罪在法律实务的不断发展中，将必然出现更多更复杂的情况，对此课题的研究也必然要推陈出新。

参 考 文 献

一、著作类

1．高铭暄主编《刑法学》，北京：北京大学出版社，1998年版。

2．李海东著《刑法原理入门》。北京：法律出版社，1998年版。

3．最高人民法院刑事审判第一庭，《刑事审判参考》北京：法律出版社，1999版。

4．刘家琛主编《新刑法问题新罪名通释》（修订本），人民法院出版社，1998年版。

5．赵秉志主编《渎职犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版。

6．王作富主编《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社，2001年版。

7．陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版。

8．马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社，2003年第3版

二、论文类

1．王作富《挪用公款罪司法认定若干问题研究》载于《政法论坛》，2001年第4期。

2．王宇展《潘国良、魏勇挪用公款抗诉案》载于《法律适用》，2001年第12期。

3．张灵芝《论公款使用人的共犯责任》，载于《河南公安高等专科学校学报》，2002年6月第3期。

4. 宋余金《如何界定挪用公款案件中“使用人”构成共同犯罪》载于《检察实践》，2002年第3期。

5．冒蓓蓓《试论挪用公款共同犯罪人的定罪》，载于《当代法学》，2002年第8期。

6．张勇《挪用公款罪疑难问题探微》，载于《河北法学》2003年7月，第21卷第4期。