证言笔录质证的理论与实务

    证言笔录的分类广义和狭义的划分

    1、广义和狭义的证言笔录。证言笔录有广义和狭义之分，广义的证言笔录包括所有有权主体对证人的询问情况所做的记述性文件，依据询问主体的不同可以分为侦查人员制作的证言笔录、检察人员制作的证言笔录、辩护律师制作的证言笔录和法庭书记员制作的证言笔录。狭义的证言笔录仅指侦查机关或检察机关于法庭外通过对证人的询问所做的记述性文件，也就是说它只包括侦查人员和检察人员制作的证言笔录。由于实务中较为常见且法庭上争议最多是侦查人员和检察人员制作的证言笔录，本文也仅探讨狭义的证言笔录。

    2、特殊种类的证言笔录。在进一步探讨之前，有必要对辩护律师制作的证言笔录和法庭书记员制作的证言笔录做简要说明。法庭书记员制作的证言笔录形成于有诉讼各方参与的庭审过程中，一般被视为审判笔录的一部分，其与狭义的证言笔录有着本质的区别。至于辩护律师能否成为证言笔录的制作主体，依照控辩武器平等原则和辩护律师的调查取证权的相关规定，既然侦查人员和检察人员都可基于己方的需要于法庭外调查证人并制作笔录，作为诉讼另一方的辩护律师也当然能够通过询问证人制作证言笔录，否则，无异于削减甚至剥夺被告人的辩护权，回到国家机关一家独大并主导刑事诉讼的纠问制时代，有违控辩平等诉讼的宪法精神。

    证言笔录的本质有双重意志的记述

    1、证言笔录的本质通过其特征表现出来。证言笔录的本质是带有制作者和陈述者双重意志的庭外记述性文件。这种本质外化于狭义证言笔录的两大特征，其一，证言笔录的制作主体是侦查或检察机关，犯罪嫌疑人、辩护律师和法官并不参与证言笔录的制作，因此其制作过程具有单向性和私密性，在证言笔录的制作过程中，犯罪嫌疑人和辩护律师无法对证人进行交叉询问，审判法官也无法通过证人的直接言辞判断其证言的证明力，更无法基于直观的言辞形成直接的心证，证言笔录的真实性和合法性都需要询问主体的特别担保。其二，证言笔录记述的主要内容是证人的询问情况，当然也包括询问主体对证人的告知、说明和提问的记录，此外，还有一些时间、地点、参与人员等询问环境状况的记录。

    2、证言笔录的本质对其查证方式的影响。证言笔录的上述两大特征是其“双重意志”本质的外化，它直接影响了辩护律师对其证据能力和证明力的质证方法，进而影响了法官对其证据能力和证明力的判断方法。由于证言笔录是控诉方于法庭外单方面制作的笔录，辩护人和被告人无从对证人交叉询问，审判法官无从通过聆听交叉询问并察言观色判断其真实性，加之笔录的制作过程不可避免的加入了侦查或检察询问主体的意志，其真实性大答折扣，此类证据如不经严格查证程序，必将与发现真实的诉讼目的背道而驰。从比较法的角度讲，如无特别可信事由，英美和欧陆法治国家多把其作为违背传闻证据规则或直接言辞原则的证据而排除在审判庭之外。为降低询问人员意志和证人本身的主观意志对证言笔录客观性的影响，我国刑事诉讼法及其相关解释对询问证人的程序和证言笔录的制作规范做了细致的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《最高法刑诉解释》。）第七十四条对证言笔录的审查事项做了详细规定。

    证言笔录的质证证据能力和证明力的双重考察

在我国刑事庭审的语境下，法庭强调对证据的真实性、关联性和合法性进行审查，这种质证是一种平铺直叙的审查方式，它对证据的真实性、关联性和合法性进行概括的审视，任何一性的瑕疵都可以并列的拿出来质疑，而不管这个证据是否有作为定案根据的资格，甚至我们还必须对“在法律上没有定案根据资格的证据”进行真实性的分析，这种质证方法忽视了质证内部的递进性逻辑结构，把证据的证据能力和证明力混为一谈，是一种低效率的分析工具。以欧陆证据分析方法为蓝本“先分析证据的证据能力，再分析其证明力”的递进式证据分析方法在实务中越来越受到实务工作者的欢迎。具体到证言笔录的质证上，我们首先考察证言笔录的证据能力，如果一证言笔录不具备证据能力，当然应被排除于审判庭之外，我们根本不用再进一步考察其证明力问题。而如果一证言笔录有证据能力，我们需要进一步考察其证明力问题。

    1、对证言笔录证据能力的质证

    基于证言笔录具有带有制作者和陈述者双重意志的本质，对证言笔录的分析需要同时考察“笔录制作主体”和“证人”对笔录证据能力的影响，基于此，我们可把证言笔录无证据能力的情形划分为“归责于取证主体或审判主体的无证据能力”和“归责于证人的无证据能力”两种类型。根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释的相关规定，以下证言笔录无证据能力，不能作为定案的根据，无需进一步考察其证明力问题。

    表1 证言笔录证据能力规则

需要说明的一点是，若证人经法院通知，没有正当理由拒绝出庭，对其证言真实性无法确认的，不得作为定案依据。一般而言，证言有重大矛盾或是与案件处理结果有利害关系的证人，其出庭的意愿是抗拒的，面对法院的通知，其往往会采取消极拒绝的态度，谎称自己有病，或出差等等事由拒绝到庭作证，这时候负责任的法院会要求证人提供相应的证明材料，如果法院没有作此说明，辩护人则可以当庭提出申请，要求证人提供相应材料证明其拒绝到庭的正当性，如不能提供，可请求法院依法认定其证言不得作为定案根据。

    2、对证言笔录证明力的质证

    当证言笔录具有证据能力时，该证据即可作为定案的根据，此时应进一步审查其证明力问题，证明力的判断一般被视为对证据真实性的判断，一般情形下，证据的证明力由事实裁判者依据经验和逻辑法则自由判断。但是，自由心证从来不是自由的，除受经验和逻辑法则约束外，还受以下规则的拘束：

表2 证言笔录的证明力规则

    （1）基于证人内在的不可信性的印证规则。

    证人内在的不可信性一般有两种原因：

    一是，因证人自身的认知缺陷导致的不可信性。在该项之下，证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是值得留意的因素，其中记忆和精神状态是质证时重点考察对象。值得注意的是，除了案发时的精神状态和记忆能力，询问时的精神状态和记忆能力也应予以留意。因为证人作证的时间通常会与案发时间存在一定的时间间隔，通常来说，若时隔久远对一些细枝末节的问题能清楚记忆反而是可疑的。而在笔录中，我们也可以留意证人的一些对自身认知状态的陈述性话语，比如“时隔久远记不清”、“当时精神紧张，所以可能记错了”之类的话语，这些都可以作为审查证人记忆能力和精神状态的依据，有证据表明证人在生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难的，该证言笔录只有在有其他证据印证时才能采信。

    二是，因证人与被告人的利害关系导致的不可信。与被告人有利害关系的证人往往具有偏袒或陷害被告人的主观倾向，强迫其不受个人情感的左右而客观描述其所感知的案件情况无疑是对人性弱点的苛求。因此，对待此类利害关系人的证言，裁判者需要慎之又慎，辩护律师可以通过把这种利害关系向法庭披露的方式对此类证据的证明力进行质证，以提醒裁判者法律对判断此证据证明力设定的拘束性规则。例如，在贿赂案件当中，行贿人或居间介绍人通常会在受贿人受审过程中充当证人，为了推卸责任，摆脱嫌疑，其自然会转为污点证人，此类证人与被告人存在严重的利害冲突关系，裁判者对其所作证言的证明力进行判断时当然会受到以上印证规则的拘束。

    （2）基于证言外在的不可信性的印证规则。

    在司法实务中，证言外在的不可信性往往表现为证言之间或证言与其他证据之间的矛盾。实务中有以下两种情形值得注意:

   其一，同一证人前后证言自相矛盾且无法解释的，不能采信作为定案根据。一般而言，重要的证人会被侦查人员多次进行询问，而在这个过程中，证人自身认识产生了变化或受到侦查人员的诱导，即便是同样的问题，都会产生不一样的回答。这种不同可以细分为表达方式的不同和表达内容的不同，表达方式发生的细微变化一般不属于证言的前后矛盾，但表达内容的前后不同应被视为证言的前后矛盾，如不能排除该矛盾或不能通过解释的方式澄清该矛盾，该证人证言即不得采信。

    其二，不同证人之间的证言互相矛盾，一证人的证言笔录与其他证人的证言笔录相矛盾。而其他证人的证言笔录能相互印证的，根据法定的证明力拘束规则，该证人的证言笔录不能作为定案根据。